民法典應(yīng)用案例精選(五篇)

序言：作為思想的載體和知識(shí)的探索者，寫作是一種獨(dú)特的藝術(shù)，我們?yōu)槟鷾?zhǔn)備了不同風(fēng)格的5篇民法典應(yīng)用案例，期待它們能激發(fā)您的靈感。

篇1

（法釋〔2004〕21號(hào)）

為維護(hù)公用電信設(shè)施的安全和通訊管理秩序，依法懲治破壞公用電信設(shè)施犯罪活動(dòng)，根據(jù)刑法有關(guān)規(guī)定，現(xiàn)就審理這類刑事案件具體應(yīng)用法律的若干問題解釋如下：

第一條 采用截?cái)嗤ㄐ啪€路、損毀通信設(shè)備或者刪除、修改、增加電信網(wǎng)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序等手段，故意破壞正在使用的公用電信設(shè)施，具有下列情形之一的，屬于刑法第一百二十四條規(guī)定的“危害公共安全”，依照刑法第一百二十四條

第一款規(guī)定，以破壞公用電信設(shè)施罪處三年以上七年以下有期徒刑：

（一）造成火警、匪警、醫(yī)療急救、交通事故報(bào)警、救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛等通信中斷或者嚴(yán)重障礙，并因此貽誤救助、救治、救災(zāi)、搶險(xiǎn)等，致使人員死亡一人、重傷三人以上或者造成財(cái)產(chǎn)損失三十萬(wàn)元以上的；

（二）造成二千以上不滿一萬(wàn)用戶通信中斷一小時(shí)以上，或者一萬(wàn)以上用戶通信中斷不滿一小時(shí)的；

（三）在一個(gè)本地網(wǎng)范圍內(nèi)，網(wǎng)間通信全阻、關(guān)口局至某一局向全部中斷或網(wǎng)間某一業(yè)務(wù)全部中斷不滿二小時(shí)或者直接影響范圍不滿五萬(wàn)（用戶×小時(shí)）的；

（四）造成網(wǎng)間通信嚴(yán)重障礙，一日內(nèi)累計(jì)二小時(shí)以上不滿十二小時(shí)的；

（五）其他危害公共安全的情形。

第二條 實(shí)施本解釋第一條規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，屬于刑法第一百二十四條

第一款規(guī)定的“嚴(yán)重后果”，以破壞公用電信設(shè)施罪處七年以上有期徒刑：

（一）造成火警、匪警、醫(yī)療急救、交通事故報(bào)警、救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛等通信中斷或者嚴(yán)重障礙，并因此貽誤救助、救治、救災(zāi)、搶險(xiǎn)等，致使人員死亡二人以上、重傷六人以上或者造成財(cái)產(chǎn)損失六十萬(wàn)元以上的；

（二）造成一萬(wàn)以上用戶通信中斷一小時(shí)以上的；

（三）在一個(gè)本地網(wǎng)范圍內(nèi)，網(wǎng)間通信全阻、關(guān)口局至某一局向全部中斷或網(wǎng)間某一業(yè)務(wù)全部中斷二小時(shí)以上或者直接影響范圍五萬(wàn)（用戶×小時(shí)）以上的；

（四）造成網(wǎng)間通信嚴(yán)重障礙，一日內(nèi)累計(jì)十二小時(shí)以上的；

（五）造成其他嚴(yán)重后果的。

第三條 故意破壞正在使用的公用電信設(shè)施尚未危害公共安全，或者故意毀壞尚未投入使用的公用電信設(shè)施，造成財(cái)物損失，構(gòu)成犯罪的，依照刑法第二百七十五條規(guī)定，以故意毀壞財(cái)物罪定罪處罰。

盜竊公用電信設(shè)施價(jià)值數(shù)額不大，但是構(gòu)成危害公共安全犯罪的，依照刑法第一百二十四條的規(guī)定定罪處罰；盜竊公用電信設(shè)施同時(shí)構(gòu)成盜竊罪和破壞公用電信設(shè)施罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

篇2

關(guān)鍵詞：民法典創(chuàng)制；中國(guó)民法學(xué)；民法解釋論

中圖分類號(hào)：DF51文獻(xiàn)識(shí)別碼：A文章編號(hào)：1001-828X（2016）030-000-01

歷史上創(chuàng)制和使用民法典比較成功的是法國(guó)，它不僅使用了所有權(quán)原則、自由和平等原則等，同時(shí)它的制定契合了人民的思想和意愿。相較于法國(guó)，我國(guó)的社會(huì)性質(zhì)和其截然不同，所以創(chuàng)制一套成熟的民法典一直以來(lái)都是我國(guó)民法學(xué)者的努力方向。我國(guó)已經(jīng)對(duì)民法典進(jìn)行了三次創(chuàng)制，這三次創(chuàng)制都以失敗告終，當(dāng)前再次啟動(dòng)民法典的編纂也被提上了議事日程。在本文中，根據(jù)先前創(chuàng)制民法典的經(jīng)驗(yàn)及專業(yè)人士的探討，分析和闡述了民法典創(chuàng)制中需要注意的事項(xiàng)和總體結(jié)果，以期能給予一定的參考建議。

一、民法方法論

我國(guó)前三次的民法典創(chuàng)制工作均因各種原因以失敗告終，所以我國(guó)的民法學(xué)者在研究國(guó)外民法典理論和制度的同時(shí)，更著重于研究民法本身的性質(zhì)，并根據(jù)我國(guó)的國(guó)家特征對(duì)其進(jìn)行改革，確保其能達(dá)到我國(guó)的要求。民法方法論對(duì)民法典來(lái)說(shuō)很重要，它詳細(xì)分析和研究了民法的配置和規(guī)范。我國(guó)的民法學(xué)者可以根據(jù)民法典創(chuàng)制的基本要求，借鑒各種法律的特點(diǎn)，在研究了不同國(guó)家的民法條款、傳統(tǒng)法律概念特點(diǎn)、民事習(xí)慣的基礎(chǔ)上，對(duì)其進(jìn)行革新和改變并應(yīng)用到我國(guó)的民法典中。對(duì)于民法方法論的研究已經(jīng)有很長(zhǎng)一段時(shí)間了，隨著我國(guó)民法學(xué)者的深入研究，對(duì)民法自身的特點(diǎn)和規(guī)范都提出了相應(yīng)的解決方法，因?yàn)槲覈?guó)當(dāng)前還沒有成文的民法典，所以還需要進(jìn)行深入分析和研究方法論問題。[1]

二、民法總論

1.民法總則的結(jié)構(gòu)

民法法典的重要表現(xiàn)形式就是民法總則，它不僅包括民法自身的一些內(nèi)容，同時(shí)還包括與之相關(guān)的一些法律。從某些方面來(lái)說(shuō)，民法總則是民法法典的總綱。研究民法總則從多年前就開始了，我國(guó)的很多學(xué)者研究民法總則花費(fèi)的時(shí)間要比研究民法典內(nèi)容的時(shí)間多得多。因?yàn)槊穹ǚǖ渥陨淼男再|(zhì)不一，所以民法總則對(duì)其的影響和分布也不相同。

2.民事主體

民法典的重要研究對(duì)象之一就是民事主體，因?yàn)楦鲊?guó)的民法典自身性質(zhì)不同，所以其民事主體也不同。我國(guó)的民法典還處于創(chuàng)制中，但是民事主體已經(jīng)確定好了，那就是自然人。對(duì)于自然人來(lái)說(shuō)，它包括的分類較多，不僅包括已經(jīng)死亡和失蹤的人，同時(shí)還包括未成年人和嬰幼兒等。這些類型和形式各異的自然人就是談?wù)摵脱芯康闹饕獙?duì)象，同時(shí)事業(yè)單位的法人和營(yíng)利法人等也是民事主體的研究對(duì)象。

3.法律行為

法律行為理論對(duì)于我國(guó)的法學(xué)來(lái)說(shuō)具有較大的挑戰(zhàn)性，因?yàn)樗陨淼男再|(zhì)和我國(guó)的深入研究層析不成正比。這就導(dǎo)致了我國(guó)對(duì)法律行為的分析和論述主要通過(guò)借鑒國(guó)外民法典中的法律行為來(lái)完成，這會(huì)出現(xiàn)各種的不協(xié)調(diào)問題，同時(shí)我國(guó)在對(duì)法律行為進(jìn)行判斷時(shí)也缺乏準(zhǔn)確的概念。所以研究法律行為，既要研究相關(guān)的定義和理論，同時(shí)也需要詳細(xì)論述和分析其中所蘊(yùn)含的內(nèi)容。

三、人格權(quán)法

1.人格權(quán)法總論

在民法典中人格法是很重要的部分，在民法中它的編纂形式一直存在爭(zhēng)議，但是它的重要性是不容置疑的。隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，對(duì)于人格權(quán)的商品化形式研究已經(jīng)成為了重要的研究方式，對(duì)于人格權(quán)的賠償和侵害等已經(jīng)被高度重視起來(lái)，并且有許多學(xué)者詳細(xì)對(duì)其進(jìn)行研究和分析，以期能獲得相應(yīng)的結(jié)果。

2.人格權(quán)分論

人格權(quán)包括姓名權(quán)、身體權(quán)和隱私權(quán)等，這些權(quán)利是人格權(quán)的重要組成部分。我國(guó)的民法學(xué)者一般都是從各組成部分對(duì)人格權(quán)進(jìn)行理解和分析的，其中的身體權(quán)和隱私權(quán)是近年來(lái)被逐漸認(rèn)識(shí)到的重要權(quán)利。對(duì)每個(gè)人來(lái)說(shuō)，隱私權(quán)都是很重要的，它甚至?xí)＜暗饺藗兊纳踩Ｉ眢w權(quán)在近年來(lái)主要是涉及到器官移植等方面的問題，先前主要是研究供體，當(dāng)前很多學(xué)者已經(jīng)轉(zhuǎn)變思考方式考慮從分析受體角度出發(fā)進(jìn)行研究，這樣就發(fā)現(xiàn)很多先前沒有注意到的問題，為人格權(quán)的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。

四、物權(quán)法

1.物權(quán)法總則

對(duì)于物權(quán)法來(lái)說(shuō)，它的性質(zhì)性相對(duì)特殊，在民法典中列入需要經(jīng)歷比一般法律多得多的分析和研究，民法學(xué)者及時(shí)在經(jīng)過(guò)深入研究后將其列入，但是其中仍然存在著不少的問題，這些問題一直都是爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問題。對(duì)于物權(quán)法來(lái)說(shuō)，它需要遵循最基本的平等保護(hù)原則，這不僅是我國(guó)社會(huì)主義國(guó)家性質(zhì)的體現(xiàn)，同時(shí)也體現(xiàn)了我國(guó)憲法的要求。學(xué)者們所提出的物權(quán)法觀點(diǎn)有許多是很有用的，因?yàn)槲餀?quán)法理論一直是我國(guó)民法典中的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，所以它在現(xiàn)實(shí)中的意義，需要結(jié)合實(shí)際進(jìn)行分析，通過(guò)實(shí)際的應(yīng)用來(lái)獲得正確結(jié)果。[2]

2.所有權(quán)

所有權(quán)是物權(quán)法的核心問題，也是物權(quán)法制定的根本原因。物權(quán)法所有權(quán)主要是針對(duì)所有權(quán)的類型而規(guī)定的。我國(guó)當(dāng)前的所有權(quán)形式中私人所有權(quán)是當(dāng)前爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問題。隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，一些傳統(tǒng)的所有權(quán)問題發(fā)生了變化比如房屋的所有權(quán)，就有了權(quán)形態(tài)的變化。

五、侵權(quán)責(zé)任法[3]

1.一般侵權(quán)行為

因?yàn)榍謾?quán)行為中包含著違法性理論，所以很多的民法學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該在民法中獨(dú)立對(duì)待違法性。一般情況下，在我國(guó)侵權(quán)行為會(huì)被當(dāng)作違法性案件來(lái)處理，這是因?yàn)樗陨淼墓δ芎秃x與傳統(tǒng)的理論不一致。對(duì)于侵權(quán)行為來(lái)說(shuō)，它包含著較為廣泛的案件，還包括死亡賠償和安全保障義務(wù)等理論，因?yàn)槔碚撚^點(diǎn)的不同而影響到了對(duì)侵權(quán)行為的判定。民法典的創(chuàng)制，需要綜合分析各方面的分歧，從而得到好的選擇方向。

2.特殊侵權(quán)行為

特殊侵權(quán)行為包括專家責(zé)任、環(huán)境侵權(quán)和專利侵權(quán)等侵權(quán)行為，如果侵權(quán)行為如果被當(dāng)作是人過(guò)世責(zé)任，那就屬于新型的侵權(quán)行為，因?yàn)樵撉謾?quán)行為形式較新，且沒有更多可供參考的案例，在進(jìn)行闡述的過(guò)程中會(huì)缺乏認(rèn)識(shí)。特殊侵權(quán)行為從整體來(lái)看其類型的分化問題是我國(guó)侵權(quán)立法的核心，只有詳細(xì)對(duì)每個(gè)侵權(quán)行為進(jìn)行分析，才能更好地對(duì)類型進(jìn)行分化，從而為民法典的創(chuàng)制鋪平道路。

六、合同法

1.合同法的生效和成立

合同法主要用于約束合同的執(zhí)行，它對(duì)合同雙方來(lái)說(shuō)都是至關(guān)重要的。在合同法中合同的生效和成立是最關(guān)鍵的問題，成立合同需要合同雙方具備規(guī)范的合同形式和意向書并進(jìn)行規(guī)范的簽署。合同法的信賴問題一直都是討論的熱點(diǎn)，對(duì)于信賴保護(hù)問題許多學(xué)者都進(jìn)行過(guò)研究，并將國(guó)外的一些理論應(yīng)用其中，但是只構(gòu)成了信賴保護(hù)的大體框架，并未形成具有明顯意義的關(guān)系分析。

2.合同的轉(zhuǎn)移、變更和解除

建立好合同后，合同就會(huì)具備相應(yīng)的效益，如果合同雙方有意愿的改變，就會(huì)出現(xiàn)所謂的合同轉(zhuǎn)移、變更和解除問題。根據(jù)合同法的相關(guān)規(guī)定，很少有人會(huì)去研究第三人利益合同。在這其中，債券的讓與分析問題成為了研究的關(guān)鍵，依照我國(guó)當(dāng)前的法律將讓與債券歸屬的不同之處指出來(lái)，并將抵消問題在此基礎(chǔ)上融入，對(duì)民法典的創(chuàng)制意義重大。

七、小結(jié)

隨著時(shí)代的發(fā)展和社會(huì)的進(jìn)步，民法學(xué)研究也受到了影響，我國(guó)的民法學(xué)者應(yīng)努力克服不利因素的影響，加快對(duì)民法學(xué)的研究步伐，確保民法典創(chuàng)制的實(shí)現(xiàn)。此外，我國(guó)的民法學(xué)者還應(yīng)認(rèn)清我國(guó)當(dāng)前的民法典創(chuàng)制現(xiàn)狀，及時(shí)發(fā)現(xiàn)民法學(xué)中存在的問題，為我國(guó)民法典創(chuàng)制奠定堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

作者：劉穎

參考文獻(xiàn)： 

[1]王利明，周友軍.民法典創(chuàng)制中的中國(guó)民法學(xué)[J].中國(guó)法學(xué)，2013（09）. 

篇3

>> 中國(guó)民法學(xué)在民法典創(chuàng)制中的分析 環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)的范式整合 歷史法學(xué)派對(duì)近代民法學(xué)的影響 論我國(guó)民法法典化的路徑選擇 有關(guān)民法學(xué)教學(xué)的初步探討 基于民法學(xué)視角下的非法取證行為 民法學(xué)個(gè)案實(shí)例教學(xué)探索 基于應(yīng)用視角的經(jīng)濟(jì)法學(xué)教學(xué)與民法學(xué)教學(xué)之比較構(gòu)建 《民法學(xué)》教學(xué)創(chuàng)新設(shè)計(jì)之“專題教學(xué)法” 淺析我國(guó)民法的本位 論案例教學(xué)在民法學(xué)教學(xué)中的運(yùn)用 在《民法學(xué)》課程中應(yīng)用“研究型教學(xué)方法”的難點(diǎn)探究 論夫妻共同債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的民法學(xué)原理 淺議高職院校民法學(xué)教學(xué)方法的改革 案例教學(xué)法在《民法學(xué)》課程教學(xué)中的實(shí)施 論民法學(xué)中的誠(chéng)實(shí)信用原則 德國(guó)民法典之債法改革對(duì)我國(guó)的啟示 高校“民法學(xué)”課程網(wǎng)絡(luò)教學(xué)模式探析 淺談《德國(guó)民法典》對(duì)我國(guó)民法典編纂的啟示 制度變遷的路徑依賴與我國(guó)商業(yè)銀行外匯業(yè)務(wù)發(fā)展　 常見問題解答 當(dāng)前所在位置：l，2008-04-28/2011-08-07，2013年12月15日.

{7}在上個(gè)世紀(jì)90年代，在學(xué)者們撰寫的合同法論文中，引用臺(tái)灣地區(qū)的文獻(xiàn)數(shù)量在原文域外文獻(xiàn)中的占比為11.4%。

{8}薛軍曾于2001年赴意大利比薩大學(xué)法律系作訪問學(xué)者，隨繼在羅馬第二大學(xué)（Tor Vergata）攻讀博士學(xué)位，并于2005年獲得該校法學(xué)博士學(xué)位；徐國(guó)棟教授曾于1994年至1997年間，二度在意大利羅馬第二大學(xué)任訪問學(xué)者；徐滌宇曾于1997年5月至1998年5月，在哥倫比亞開放大學(xué)作訪問學(xué)者，隨后于1998年9月―1999年7月，在阿根廷國(guó)立薩爾塔大學(xué)、薩爾塔法官學(xué)院和莫龍大學(xué)作訪問學(xué)者。

{9}謝懷教授在1939年后的三年間，曾師從梅仲協(xié)教授，接受了嚴(yán)格的大陸法學(xué)術(shù)訓(xùn)練。謝先生雖然未曾出國(guó)留學(xué)，但是這3年的學(xué)習(xí)使得他在德日民法方面就有頗深的造詣。參見：張谷：《情系兩岸的民商法泰斗》，《中國(guó)審判新聞月刊》2008年第2期。

{10}孫憲忠教授曾于1993年獲得聯(lián)邦德國(guó)亞歷山大?馮?洪堡基金會(huì)（Alexander von Humboldt- Stiftung）研究獎(jiǎng)學(xué)金，赴德國(guó)漢堡馬克斯?普郎克外國(guó)和國(guó)際私法法研究所留學(xué)，主攻物權(quán)法、不動(dòng)產(chǎn)法。德國(guó)學(xué)習(xí)的這段經(jīng)歷，讓孫憲忠教授成為國(guó)內(nèi)頂尖的德國(guó)法專家。

{11}韓世遠(yuǎn)教授曾于2000年10月-2001年9月在日本法政大學(xué)擔(dān)任HIF招聘研究員；又于2006年10月-2007年9月、2009年6月-2009年9月先后兩次赴德國(guó)（漢堡）馬克斯?普朗克外國(guó)私法與國(guó)際私法研究所任訪問學(xué)者，其在日本和德國(guó)接受的嚴(yán)格大陸法訓(xùn)練對(duì)其學(xué)術(shù)研究的影響也很明顯。

{12}王利明教授曾于1998年8月受教育部的委派，以高級(jí)訪問學(xué)者的身份前往美國(guó)哈佛大學(xué)法學(xué)院訪問。

{13}許傳璽教授獲得美國(guó)耶魯大學(xué)社會(huì)文化人類學(xué)專業(yè)博士學(xué)位和哈佛大學(xué)法學(xué)院博士學(xué)位。

{14}蘇永欽：《韋伯理論在儒家社會(huì)的適用――談臺(tái)灣法律文化與經(jīng)濟(jì)發(fā)展間的關(guān)系》載蘇永欽著：《經(jīng)濟(jì)法的挑戰(zhàn)》，臺(tái)灣五南圖書出版公司，中華民國(guó)83年，第64-65頁(yè)。

{15}合同法概述包的括了合同概念與合同分類、《合同法》概述、合同法的基本原則等內(nèi)容。

{16}對(duì)于物權(quán)法的引證分析，筆者的分析樣本是《法學(xué)研究》、《中國(guó)法學(xué)》、《中外法學(xué)》、《法律科學(xué)》、《法學(xué)家》、《比較法研究》、《現(xiàn)代法學(xué)》、《法學(xué)》、《環(huán)球法律評(píng)論》、《當(dāng)代法學(xué)》、《法學(xué)評(píng)論》等11種CSSCI法學(xué)類期刊中有關(guān)物權(quán)法的論文的域外文獻(xiàn)引證數(shù)量。

{17}其中，研究物權(quán)法的諸論文一共引用了411個(gè)來(lái)自英美法系的域外文獻(xiàn)，其中“物權(quán)法總則”的論文共引證了227個(gè)來(lái)自英美法系的域外文獻(xiàn)，占比55.2%。然而，受英美法系普通法自身發(fā)展軌跡的影響，這些域外資料對(duì)于我國(guó)物權(quán)法具體制度的構(gòu)造并沒有實(shí)質(zhì)性的影響。英美法系的物權(quán)法（財(cái)產(chǎn)法）帶有較為濃郁的封建法色彩，其大部分詞匯仍帶有封建痕跡，給人的印象是似乎其財(cái)產(chǎn)法主要是關(guān)于田地、莊園、莊稼和畜牧的法律。因而即或是在英美法系，財(cái)產(chǎn)法也歷來(lái)被譽(yù)為最難理解的法律制度之一，許多學(xué)生認(rèn)為財(cái)產(chǎn)法猶如吞嚼難以下咽的肥肉，既難學(xué)又枯燥。參見：F.H.勞森，B.拉登：《財(cái)產(chǎn)法》（第二版），北京：中國(guó)大百科全書出版社，1998年，“序言”Ⅰ～Ⅲ，第11頁(yè)。

{18}2005年10月《環(huán)球法律評(píng)論》與汕頭大學(xué)法學(xué)院舉辦的“英美財(cái)產(chǎn)法與大陸物權(quán)法比較研究”研討會(huì)上，對(duì)于我國(guó)財(cái)產(chǎn)立法的體例選擇問題，武漢大學(xué)余能斌教授提出了這一觀點(diǎn)，認(rèn)為我國(guó)物權(quán)法還是應(yīng)該主要采大陸法系之體系。參見謝增毅，冉昊：“英美財(cái)產(chǎn)法與大陸物權(quán)法比較研討會(huì)綜述”，載《理論參考》2007年第6期。

{19}F.H.勞森，B.拉登：《財(cái)產(chǎn)法》（第二版），北京：中國(guó)大百科全書出版社，1998年，“序言”，II。

{20}上個(gè)世紀(jì)90年代以前，我國(guó)學(xué)者撰寫合同法相關(guān)論文時(shí)引證的域外文獻(xiàn)的數(shù)量很少，而在這些為數(shù)不多的域外文獻(xiàn)中，來(lái)自于蘇聯(lián)的參考文獻(xiàn)占據(jù)了較大的比重。比如，高敏1988年發(fā)表于《中國(guó)法學(xué)》上的“關(guān)于違約金制度的探討”一文僅有的三個(gè)外文引證文獻(xiàn)中，源自蘇聯(lián)的域外文獻(xiàn)有2個(gè)。

{21}周少元：《二十世紀(jì)中國(guó)法制變革與法律移植》，《中外法學(xué)》1999年第2期。

{22}在“制度路徑的相互競(jìng)爭(zhēng)與路徑依賴的形成”部分中，關(guān)于域外文獻(xiàn)印證情況的描述，參考了本文表1中的相關(guān)數(shù)據(jù)。

{23}江平：《制定民法典的幾點(diǎn)宏觀思考》，《政法論壇》1997年第3期。

{24}徐滌宇：《間接制度對(duì)仲裁條款的適用》，《法學(xué)研究》2009年第1期。

{25}馮玉軍：《西法東漸與學(xué)術(shù)自覺――中國(guó)移植外國(guó)法研究的回顧與展望》，《甘肅社會(huì)科學(xué)》2008年第3期。

{26}可以說(shuō)，法律移植以及法律的本土化，不僅是近代大陸法系與英美法系之形成與擴(kuò)張過(guò)程中突出的現(xiàn)象，而且也是古代、中世紀(jì)、近代和現(xiàn)代等各個(gè)時(shí)代、各種法律體系之間發(fā)生的一種普遍現(xiàn)象，它是法律發(fā)展的客觀規(guī)律之一。參見：魏瓊：《關(guān)于法律移植的一個(gè)實(shí)證分析――以希伯來(lái)法對(duì)古巴比倫法的移植為視角》，《政治與法律》2007年第6期。

{27}王澤鑒：《德國(guó)民法的繼受與臺(tái)灣民法的發(fā)展》，《比較法研究》2006年第6期。

{28}陸靜：《羅馬法與日耳曼法關(guān)于夫妻財(cái)產(chǎn)制的比較分析》，《湖南科技大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2011年第1期。

Abstract：To analyze foreign references citations of civil law papers collected in CSSCI journals （Law class），we could discover that Chinese civil law scholars had the preference of citing foreign references， which even led to formulating the trend of developing into a research pattern of“no foreign references，no papers”. According to this citation preference，we can find the competition and choice of system path in the civil law researches from one aspect. In the process of path competition，the scholars will gradually formulate the path dependence of the civil law system or common law system. Once the path dependence becomes excessive，it will do harm to the cultivation of native civil law.

篇4

內(nèi)容提要: 2002年《德國(guó)民法典》第253條修改后，以違約責(zé)任為基礎(chǔ)的非財(cái)產(chǎn)損害撫慰金請(qǐng)求權(quán)在一定的法益范圍內(nèi)得到了一般性的肯定，但違約非財(cái)產(chǎn)損害的法律救濟(jì)僅以身體、健康、自由及性的自我決定遭受侵害為前提。德國(guó)法上違約非財(cái)產(chǎn)損害賠償制度的建立，一方面對(duì)其傳統(tǒng)的非財(cái)產(chǎn)損害賠償保護(hù)模式帶來(lái)了歷史性的變革;另一方面，囿于非財(cái)產(chǎn)損害法益范圍的局限性，該項(xiàng)變革的實(shí)際效果又非常有限。德國(guó)法上違約非財(cái)產(chǎn)損害賠償制度的發(fā)展演進(jìn)，為中國(guó)法提供了有益的參考模式。

隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展和進(jìn)步，非財(cái)產(chǎn)損害[1]的法律保護(hù)日趨完善，大陸法系和英美法系的許多國(guó)家均強(qiáng)化了對(duì)人的非財(cái)產(chǎn)利益的救濟(jì)，從而彰顯人的主體價(jià)值和尊嚴(yán)，體現(xiàn)人這一法律主體的特殊地位。通常而言，非財(cái)產(chǎn)利益的私法救濟(jì)主要存在于侵權(quán)行為法領(lǐng)域，通過(guò)對(duì)人身權(quán)的法律保護(hù)加以實(shí)現(xiàn);而伴隨著的法律的演進(jìn)，在合同法領(lǐng)域也逐步出現(xiàn)了非財(cái)產(chǎn)損害的救濟(jì)渠道，即將非財(cái)產(chǎn)利益納入違約責(zé)任的保護(hù)范疇之中。就中國(guó)民事立法和司法現(xiàn)狀而言，非財(cái)產(chǎn)損害的侵權(quán)法救濟(jì)水平已經(jīng)達(dá)到了比較高的程度，而違約責(zé)任的非財(cái)產(chǎn)利益保護(hù)則似乎仍舊停滯不前，尤其在思維意識(shí)方面，尚未突破傳統(tǒng)觀念的束縛。因而，以比較法為視角，從認(rèn)識(shí)外國(guó)法律制度著手，或許能為完善我國(guó)相關(guān)制度提供有益的參考。本文以德國(guó)法上違約非財(cái)產(chǎn)損害賠償制度的變革為實(shí)例，通過(guò)對(duì)德國(guó)法上相關(guān)制度變遷的考察，旨在為我國(guó)民法制度的發(fā)展和完善提供有益的借鑒。

一、德國(guó)民法對(duì)非財(cái)產(chǎn)損害的傳統(tǒng)保護(hù)模式

傳統(tǒng)的《德國(guó)民法典》對(duì)非財(cái)產(chǎn)損害的法律保護(hù)主要體現(xiàn)在兩個(gè)條文之中。首先，依《德國(guó)民法典》原第253條的規(guī)定:損害為非物質(zhì)上的損害時(shí)，僅在法律有規(guī)定的情形下，始得要求以金錢賠償損害。[2]這里所指的金錢賠償，即撫慰金請(qǐng)求權(quán)。根據(jù)原第253條的規(guī)定，撫慰金僅得在法律有明確規(guī)定的情形下才可被賦予。其次，依照《德國(guó)民法典》原第847條第1款的規(guī)定:在侵害身體、健康以及剝奪人身自由的情況下，受害人所受損害即使不是財(cái)產(chǎn)上的損失，亦可以因受損害而要求合理的金錢賠償。然而，依原第847條在法典中所處位置，其列于侵權(quán)行為的相關(guān)規(guī)定中，即此處所謂侵害身體、健康以及剝奪自由均應(yīng)建立在侵權(quán)行為的基礎(chǔ)上。又因?yàn)榍謾?quán)責(zé)任與合同責(zé)任在歸責(zé)原則、賠償范圍、消滅時(shí)效等方面存在相當(dāng)?shù)牟顒e，以侵權(quán)行為為基礎(chǔ)保護(hù)受害方的身體、健康及自由等非財(cái)產(chǎn)利益的重要前提是侵害行為符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，并依侵權(quán)行為法應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。如果嚴(yán)格依照《德國(guó)民法典》上的這種傳統(tǒng)的保護(hù)非財(cái)產(chǎn)利益的模式，將會(huì)嚴(yán)重妨害非財(cái)產(chǎn)利益的保護(hù)。因?yàn)樵?53條所設(shè)置的最主要的法定例外情形即是原第847條之規(guī)定，而后者所指乃侵權(quán)行為，因而非財(cái)產(chǎn)利益的保護(hù)主要放置于侵權(quán)行為法之下，合同法上幾乎不提供任何有效的保護(hù)。

顯然，這樣一種過(guò)于狹隘的立法模式給司法實(shí)踐帶來(lái)了長(zhǎng)期的困擾。法院在實(shí)踐操作中無(wú)法完全遵守《德國(guó)民法典》之原有規(guī)定，特殊案件中它們往往規(guī)避原第253條的規(guī)定，發(fā)展出一些規(guī)則，以符合強(qiáng)化非財(cái)產(chǎn)權(quán)益保護(hù)的趨勢(shì)。在對(duì)既有規(guī)定進(jìn)行規(guī)避時(shí)，德國(guó)法院主要采取兩種方向的努力:一方面，以《德國(guó)基本法》上保護(hù)基本人權(quán)的第2條、第3條為基礎(chǔ)，創(chuàng)造性地發(fā)展出了“一般人格權(quán)”的概念，從而突破了原第253條法明文規(guī)定之限制，而“一般人格權(quán)”最大的特點(diǎn)是其內(nèi)涵的廣泛性及不確定性。[3]當(dāng)然，以“一般人格權(quán)”的方式強(qiáng)化對(duì)非財(cái)產(chǎn)權(quán)益的保護(hù)仍然是在侵權(quán)行為法的框架內(nèi)進(jìn)行的，它以侵權(quán)責(zé)任作為“一般人格權(quán)”的保護(hù)基礎(chǔ);另一方面，將一些非財(cái)產(chǎn)權(quán)益“商業(yè)化”，即將某些實(shí)質(zhì)上為非財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的損害視作“商業(yè)化”后的財(cái)產(chǎn)來(lái)看待。[4]原第253條調(diào)整的范圍僅限于非財(cái)產(chǎn)損害，而非財(cái)產(chǎn)利益被“商業(yè)化”后即不再受原第253條的限制，從而實(shí)質(zhì)上擴(kuò)大了非財(cái)產(chǎn)權(quán)益的保護(hù)范圍。并且，這種“商業(yè)化”的方法并非僅以侵權(quán)責(zé)任為基礎(chǔ)，還包括了其他責(zé)任基礎(chǔ)如合同責(zé)任，因?yàn)樨?cái)產(chǎn)損害是整個(gè)民法主要保護(hù)的對(duì)象。盡管法院在實(shí)踐中作出了種種努力，立法者也在局部進(jìn)行了一定的變革，但尚不足以實(shí)現(xiàn)對(duì)非財(cái)產(chǎn)損害的充分保護(hù)，由此產(chǎn)生了對(duì)相關(guān)法律進(jìn)行改革的現(xiàn)實(shí)需求。

這項(xiàng)變革需求最終在2002年4月18日德國(guó)議會(huì)頒布的于2002年8月1日生效的《關(guān)于修改損害賠償法規(guī)定的第二法案》[5] (以下簡(jiǎn)稱《第二法案》)中得以實(shí)現(xiàn)，該法案對(duì)《德國(guó)民法典》原第253條及第847條作出了重大調(diào)整。原第253條的內(nèi)容仍得以保留，但在此后增加了一款，即現(xiàn)第253條第2款:因侵害身體(body)、健康(health)、自由(liberty)或性的自我決定(right of sexual self－determination)而須賠償損害的，也可以因非財(cái)產(chǎn)損害而請(qǐng)求公平的金錢賠償。[6]《第二法案》同時(shí)取消了原第847條，即關(guān)于非財(cái)產(chǎn)損害金錢賠償法定性要求的撫慰金條款。這樣，在身體、健康、自由及性的自我決定方面，非財(cái)產(chǎn)權(quán)益的保護(hù)不再以侵權(quán)責(zé)任為唯一基礎(chǔ)，包括合同責(zé)任在內(nèi)的其他責(zé)任同樣可以為非財(cái)產(chǎn)權(quán)益的保護(hù)提供依據(jù)，這被稱為《德國(guó)民法典》上非財(cái)產(chǎn)損害賠償制度的一次“劃時(shí)代變革”。 [7]下文以違約的非財(cái)產(chǎn)損害賠償為研究對(duì)象，以合同責(zé)任為主要分析基礎(chǔ)，來(lái)探討德國(guó)法變革前后合同責(zé)任在非財(cái)產(chǎn)損害方面的地位和功能演變。

二、《德國(guó)民法典》傳統(tǒng)的突破:以旅游合同、雇傭合同為例

依《德國(guó)民法典》最初的規(guī)定，非財(cái)產(chǎn)損害的保護(hù)須以法律有明文規(guī)定為前提，而相關(guān)規(guī)定主要集中于侵權(quán)法領(lǐng)域。在合同法領(lǐng)域，違約的非財(cái)產(chǎn)損害賠償沒有法律上的明文規(guī)定，因而是完全被禁止的。然而，這樣一種過(guò)于僵硬的保護(hù)模式，導(dǎo)致了相當(dāng)?shù)姆秦?cái)產(chǎn)損害不能得到有效的法律保護(hù)。

(一)旅游合同

具有代表性的非財(cái)產(chǎn)權(quán)益遭受損害的例子是旅游合同項(xiàng)下的假期利益。原則上，旅游合同中的假期利益(因旅游而帶來(lái)精神上的享受)屬于非財(cái)產(chǎn)權(quán)益，但《德國(guó)民法典》上最初并不保護(hù)此類利益。若死守此種思維定式，勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致相關(guān)當(dāng)事人的非財(cái)產(chǎn)權(quán)益無(wú)法得到適當(dāng)保護(hù)。事實(shí)上，法院在處理相關(guān)案件的實(shí)踐中，逐漸發(fā)展出一套規(guī)避原第253條規(guī)定的方法，即通過(guò)假期商業(yè)化，使旅游合同下的假期利益具有財(cái)產(chǎn)性質(zhì)，因而不再受到第253條對(duì)非財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)奶厥庀拗啤8]所謂非財(cái)產(chǎn)損害的商業(yè)化，是指凡是交易上可以支付金錢方式“購(gòu)得”的利益(如享受娛樂、舒適、方便)，依據(jù)交易觀念，此種財(cái)產(chǎn)即具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值，從而對(duì)其侵害而造成的損害，屬于財(cái)產(chǎn)上的損害，被害人得請(qǐng)求金錢賠償。[9]

旅游合同項(xiàng)下以違約責(zé)任為基礎(chǔ)的案件，系追究違反旅游合同者承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任，包括對(duì)“商業(yè)化”假期的賠償責(zé)任。顯然，將假期商業(yè)化是規(guī)避第253條規(guī)定限制的有效方法，但其在理論構(gòu)成上(即方法論上)卻過(guò)于勉強(qiáng)。將事實(shí)上屬于非財(cái)產(chǎn)損害性質(zhì)的假期視作具有財(cái)產(chǎn)性質(zhì)，人為擬制的色彩過(guò)于濃重，實(shí)為應(yīng)對(duì)法律之舉。同時(shí)，假期過(guò)分商業(yè)化也會(huì)引起法律上保護(hù)利益的失衡。前已指出，假期商業(yè)化的后果使得此種非財(cái)產(chǎn)損害可以獲得賠償，其所依據(jù)的基礎(chǔ)并不限于合同責(zé)任，理論上并不必然排除侵權(quán)責(zé)任。但倘若在侵權(quán)責(zé)任之下，使假期過(guò)分“商業(yè)化”，可能會(huì)引起侵權(quán)責(zé)任不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)張，反過(guò)來(lái)，打破了法律上的均衡，有矯枉過(guò)正之嫌。事實(shí)上，法院對(duì)以侵權(quán)責(zé)任為基礎(chǔ)，使假期過(guò)分商業(yè)化的做法表示了反對(duì)，拒絕以假期商業(yè)化作為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的依據(jù)。由此可見，盡管假期商業(yè)化為旅游合同上的非財(cái)產(chǎn)利益提供了強(qiáng)化保護(hù)，符合社會(huì)發(fā)展之需要，但該理論本身在構(gòu)成上具有相當(dāng)?shù)娜毕荩艿搅藢W(xué)者的強(qiáng)烈批評(píng)。

1979年《德國(guó)民法典》修正時(shí)，增列了旅游合同，并在第651 f條第1項(xiàng)規(guī)定:游客在不影響其減少費(fèi)用或者預(yù)先解約權(quán)的情況下，可以要求因不履行的損害賠償，但旅游瑕疵是基于不可歸責(zé)于旅游舉辦人的事由的除外;第2項(xiàng)規(guī)定:旅游無(wú)法進(jìn)行或者明顯受損害時(shí)，游客也可以因無(wú)益地使用休假時(shí)間而要求以金錢作為適當(dāng)賠償。通說(shuō)認(rèn)為，此種立法規(guī)定已不采取商業(yè)化的理論，將假期視為一種財(cái)產(chǎn)價(jià)值;此條文乃第253條所謂“雖非財(cái)產(chǎn)上損害，亦得請(qǐng)求賠償相當(dāng)金額”之特別規(guī)定，[10]即遭受損害的旅游合同當(dāng)事人可僅因符合該第253條之特殊規(guī)定，而得到假期這種非財(cái)產(chǎn)損害的賠償，無(wú)需再以假期商業(yè)化理論為基礎(chǔ)，請(qǐng)求賠償商業(yè)化的假期。一般認(rèn)為，第651f條第2項(xiàng)規(guī)定了第253條第1款的其他法定例外情形，即對(duì)于非財(cái)產(chǎn)損害的金錢賠償不以身體或健康損害(修訂后第253條第2款)為要件。基于這樣的認(rèn)識(shí)，衡量金錢賠償額度時(shí)不應(yīng)只考慮勞動(dòng)收入這一尺度，相反還應(yīng)考慮其他情形，特別是應(yīng)當(dāng)考慮瑕疵造成侵害的程度。此時(shí)，個(gè)人的抵抗能力(如抵抗噪音的能力)也是應(yīng)當(dāng)考慮的因素。另外，對(duì)于無(wú)勞動(dòng)收入的人，也要考慮其損害賠償請(qǐng)求權(quán)。[11]德國(guó)立法上的這種轉(zhuǎn)變值得關(guān)注。

(二)雇傭合同

除了旅游合同之外，雇傭合同也是明確可以請(qǐng)求賠償非財(cái)產(chǎn)損害的合同法領(lǐng)域，它主要體現(xiàn)在1998年《德國(guó)民法典》修訂時(shí)增加的第611a條第2款和第3款，即因雇主性別歧視而請(qǐng)求適當(dāng)?shù)慕疱X賠償這一特殊的賠償問題。[12]2006年8月18日，德國(guó)《平等待遇法》(Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz)在長(zhǎng)期討論后終于生效，該法是一部專門反歧視的立法，涉及勞動(dòng)法、一般合同法及公法領(lǐng)域，其影響深遠(yuǎn)。它創(chuàng)造了一個(gè)全新的反歧視立法體例，并對(duì)現(xiàn)有的相關(guān)立法作出了一定的調(diào)整。該法生效的同時(shí)，《德國(guó)民法典》原第611a條、第611b條被廢除。《平等待遇法》對(duì)非財(cái)產(chǎn)損害賠償給予了更為一般性的規(guī)定。[13]該法第15條主要規(guī)定了雇傭關(guān)系下的歧視性損害賠償，包括財(cái)產(chǎn)損害及非財(cái)產(chǎn)損害的賠償;第21條規(guī)定了該法所涉及的其他私法關(guān)系(如針對(duì)一般大眾提供的貨物及服務(wù)的私法合同、教育、醫(yī)療治理)情形下的歧視性損害賠償，其中同樣包括非財(cái)產(chǎn)損害。[14]

(三)其他情形盡管如此，在旅游合同及雇傭合同之外的其他合同中，違約的非財(cái)產(chǎn)損害賠償仍然受到第253條的嚴(yán)格限制，幾無(wú)取得賠償之可能。這表明，違約非財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)耐黄苾H限于旅游合同等極為特殊的合同領(lǐng)域，在其他合同中，即便也涉及合同當(dāng)事人重大的非財(cái)產(chǎn)損害，這些損害仍然無(wú)法獲得賠償。以下這則發(fā)生于1998年的案件可以清楚說(shuō)明德國(guó)法傳統(tǒng)上對(duì)違約非財(cái)產(chǎn)損害排斥之態(tài)度。

在預(yù)訂婚禮房間案[15]中，原告尋求在其針對(duì)被告提起的關(guān)于精神痛苦和折磨的損害賠償訴訟中得到法律支持。本案中，原告新娘與被告賓館締結(jié)了一份合同，約定被告在1997年6月27日晚上(也就是新娘結(jié)婚當(dāng)天)為原告提供一個(gè)帶壁爐的能容納12人的房間。由于被告的過(guò)失，該房間在那天晚上已經(jīng)被其他人提前預(yù)訂并使用了。由于未能獲得適當(dāng)?shù)奶娲块g，原告晚上計(jì)劃的婚禮慶祝儀式未能舉行。因?yàn)檫@場(chǎng)“災(zāi)難”，原告連續(xù)數(shù)日以淚洗面，她的精神壓力達(dá)到了極限，并且遭受了心理上的打擊(psychologicalshock)。原告于是對(duì)其遭受的痛苦及折磨請(qǐng)求賠償3，000馬克。初審法院拒絕了原告的請(qǐng)求，理由是由于原告未遭受物質(zhì)上的損失且不能對(duì)違約引起的痛苦、折磨給予賠償，原告的訴求不會(huì)得到支持。高等法院對(duì)此表示贊同。

聯(lián)邦最高法院在判決中論述道:“本案中，原告針對(duì)被告提起的賠償精神痛苦的訴訟請(qǐng)求，根據(jù)《德國(guó)民法典》第847條不會(huì)被考慮，除非被告在違反合同未能保留房間之外，同樣給原告造成了符合823(1)條形式的身體上的或健康上的損害。然而，原告提起的訴訟并不構(gòu)成此種訴求。

在此，我們不應(yīng)考慮因違約引起的合同當(dāng)事人精神狀態(tài)的干涉是否以及在多大程度上包含在823條的保護(hù)性目的范圍內(nèi)。即便該問題的答案是肯定的(初審法院對(duì)此并不認(rèn)同)，原告仍然未能對(duì)痛苦及苦難造成的損害賠償提供足夠的事實(shí)基礎(chǔ)。

首先，原告未能提起正確的訴訟，即原告以被告的違約行為造成了原告身體上或健康上的傷害為由提起訴訟欠準(zhǔn)確。的確，給他人造成損害的當(dāng)事人必須對(duì)其應(yīng)負(fù)責(zé)的行為所造成的精神狀態(tài)的損害承擔(dān)責(zé)任，但需該行為引起的受害方精神上的損害足以構(gòu)成身體上或健康上的損害。然而，諸如本案的一類案件中，因一方當(dāng)事人的行為給受害方造成的精神上的損害如果能夠成為可以請(qǐng)求對(duì)方承擔(dān)責(zé)任的損害形式，該精神損害的種類、強(qiáng)度及持續(xù)期間必須明顯超過(guò)日常生活中不欲事件的正常反應(yīng)，至少可以將其與疾病的效果相比較。本案中，原告聲稱她因?yàn)椤@場(chǎng)災(zāi)難終日以淚洗面’且‘?dāng)?shù)周未能正常與人談?wù)摯耸隆嬲J(rèn)為其承受的精神壓力達(dá)到了極限值并遭受了精神上的折磨(該觀點(diǎn)在沒有進(jìn)一步事實(shí)證據(jù)證明的情況下不能被支持)的事實(shí)，未能顯示被告違反合同的結(jié)果達(dá)到了上述要求。

無(wú)論如何，即便根據(jù)原告的主張，該精神上的挫折達(dá)到了相應(yīng)的嚴(yán)重性要求的程度，原告的請(qǐng)求仍不能成立，因?yàn)楸桓娌⒉淮嬖谶^(guò)錯(cuò)。這里必須清楚的是，被告的過(guò)錯(cuò)不僅應(yīng)包括被告未能保留房間的違約行為的過(guò)錯(cuò)，還必須包括該違約行為造成精神上損害結(jié)果的過(guò)錯(cuò)，而這正是承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)。當(dāng)然，在應(yīng)用適當(dāng)程度的注意時(shí)，酒店店主必須認(rèn)識(shí)到由于其過(guò)錯(cuò)未能為新娘的婚禮慶祝儀式保留預(yù)訂的房間會(huì)給新娘造成消極的心理反應(yīng)，甚至是嚴(yán)重的傷害。然而，在沒有相反表示的情況下，被告不能預(yù)見的是在通常情形下，原告反應(yīng)的種類、強(qiáng)度以及持續(xù)期間是如此嚴(yán)重以至于可以構(gòu)成身體上或健康上的損害。”

其實(shí)，在其他國(guó)家的合同法上，與婚禮相關(guān)的合同糾紛案件往往較為可能獲得非財(cái)產(chǎn)損害賠償，因?yàn)榕c婚禮合同緊密相連的是重大的非財(cái)產(chǎn)利益，法律如果對(duì)這些重要的精神利益完全漠視，勢(shì)必會(huì)造成合同正義的落空，無(wú)法為合同當(dāng)事人提供足夠的保護(hù)。而《德國(guó)民法典》原有的規(guī)定恰恰體現(xiàn)了一種完全悖離于現(xiàn)實(shí)的規(guī)則，法律與社會(huì)之間過(guò)分的脫節(jié)也必然會(huì)引起法律改革的呼聲，從而使法律規(guī)定跟上社會(huì)發(fā)展的實(shí)踐，有效地保護(hù)合同當(dāng)事人的正當(dāng)利益。這種改革一定程度上在2002年的《第二法案》中得以實(shí)現(xiàn)。

三、《德國(guó)民法典》2002年修正后的情形

(一)條款的變化

《德國(guó)民法典》原第847條位于第二編(債務(wù)關(guān)系法)第八章(各種債務(wù)關(guān)系)第二十七節(jié)(侵權(quán)行為)中，屬于債法分則中一般侵權(quán)行為的規(guī)定，因而，相關(guān)的非財(cái)產(chǎn)損害僅得以一般侵權(quán)行為為基礎(chǔ)請(qǐng)求賠償。修正后的《德國(guó)民法典》將原第847條的主要內(nèi)容轉(zhuǎn)移到了第253條第2款之中，該條在民法典中的地位處于第二編(債務(wù)關(guān)系法)第一章(債務(wù)關(guān)系的內(nèi)容)第一節(jié)(給付義務(wù))，屬于債法總則，其規(guī)定適用于債法調(diào)整范圍內(nèi)的所有情形。盡管原第847條第1款與第253條第2款在內(nèi)容上大體相似，但由于編排體例的變化，使得符合相關(guān)條件取得損害賠償?shù)囊罁?jù)不再局限于侵權(quán)行為，而是擴(kuò)大到包括合同責(zé)任、危險(xiǎn)責(zé)任在內(nèi)的整個(gè)債的范圍。另外，《德國(guó)民法典》第249條至第255條涉及的是一般性的損害賠償?shù)囊?guī)定，它們不僅調(diào)整債法分則中損害賠償請(qǐng)求權(quán)的內(nèi)容，也調(diào)整其他各編中損害賠償請(qǐng)求權(quán)的內(nèi)容，甚至還調(diào)整《德國(guó)民法典》之外的損害賠償請(qǐng)求權(quán)的內(nèi)容。由此可見，修正前后的變化異常重大，致使原來(lái)適用非常狹隘的條款，在相當(dāng)廣泛的范圍內(nèi)得以適用。

(二)修正理由

關(guān)于撫慰金條款修改的理由，德國(guó)聯(lián)邦司法部在《關(guān)于修改損害賠償法規(guī)定的第二法案草案》中給予了充分的說(shuō)明。第一，這種調(diào)整是為了消除法律上的不一致狀態(tài)。修正之前，撫慰金請(qǐng)求權(quán)僅存在于一般侵權(quán)行為的過(guò)錯(cuò)責(zé)任中，而在不取決于過(guò)錯(cuò)的危險(xiǎn)責(zé)任以及合同責(zé)任的范圍內(nèi)(除少數(shù)例外情形)均不存在撫慰金請(qǐng)求權(quán)。由于在危險(xiǎn)責(zé)任與合同責(zé)任范圍內(nèi)排除了非財(cái)產(chǎn)損害賠償請(qǐng)求權(quán)，因此，在這些領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生的身體、健康和自由受到嚴(yán)重侵害而造成的非財(cái)產(chǎn)損害均無(wú)法獲得賠償。另外，從受害人的角度看，同樣是非財(cái)產(chǎn)損害，由于責(zé)任基礎(chǔ)不同，在侵權(quán)行為領(lǐng)域得到賠償，但在其他領(lǐng)域則無(wú)法獲得賠償，造成了法律上的差別。修正后的法律正是創(chuàng)設(shè)了一個(gè)統(tǒng)一的非財(cái)產(chǎn)損害賠償請(qǐng)求權(quán)，即在身體、健康、自由或性的自我決定受到侵害時(shí)，不再區(qū)分責(zé)任基礎(chǔ)，而均可給予金錢賠償。第二，這種調(diào)整也是為了與其他歐洲國(guó)家的法律相適應(yīng)。如在法國(guó)和英國(guó)，并沒有將非財(cái)產(chǎn)損害賠償請(qǐng)求權(quán)限制在合同之外的明確規(guī)定。[16]

事實(shí)上，上述理由并不充分，就第一點(diǎn)理由而言，考慮到各個(gè)法律領(lǐng)域自身的特點(diǎn)，尤其是侵權(quán)法與合同法之間的種種差異，對(duì)同樣的損害在不同的責(zé)任基礎(chǔ)上予以區(qū)別對(duì)待實(shí)乃常事。比如，懲罰性賠償在侵權(quán)法領(lǐng)域大量存在，但在合同法領(lǐng)域則一般認(rèn)為不存在，究其原因，主要在于侵權(quán)法除了補(bǔ)償受害方的損失外，有時(shí)還兼有懲罰、阻嚇侵權(quán)行為人的功能，而合同法救濟(jì)的目的主要是恢復(fù)雙方當(dāng)事人利益的平衡，因而不具備懲罰的功能。這里恰當(dāng)?shù)膯栴}似乎應(yīng)該是:同樣的非財(cái)產(chǎn)損害在不同的責(zé)任基礎(chǔ)上絕對(duì)的賠或不賠是否符合債法相關(guān)部分的目的，這樣的區(qū)分是否過(guò)于絕對(duì)，尤其是在侵權(quán)責(zé)任與合同責(zé)任日益融合的今天。因此，第一點(diǎn)理由在理論上絕非完全不存在可議之處。[17]就第二點(diǎn)而言，《德國(guó)民法典》大幅度修正的目的之一便是與歐盟其他國(guó)家的法律更為接近，從而在歐洲法律統(tǒng)一化的進(jìn)程中扮演更為重要和積極的角色。然而，就違約的非財(cái)產(chǎn)損害賠償而言，歐盟各主要國(guó)家的立法和實(shí)踐差異相當(dāng)大，例如修正前的德國(guó)民法除極少例外，完全排斥違約的非財(cái)產(chǎn)損害賠償;而法國(guó)法上的做法則恰恰相反，法國(guó)法非常慷慨地在合同法領(lǐng)域給予非財(cái)產(chǎn)損害賠償，而與侵權(quán)法上的損害賠償不加區(qū)分;英國(guó)法上，早期著名的Addis v.Gramophone Co Ltd案[18]確立了違約非財(cái)產(chǎn)損害一般不予賠償?shù)脑瓌t，但隨著社會(huì)的演進(jìn)，逐步發(fā)展出了一系列的例外，主要包括合同的重要目的在于提供精神上的利益以及違約行為引起了身體上的不便或不適的情形。因此，就一定情形下給予違約非財(cái)產(chǎn)損害賠償而言，德國(guó)法修正后與法國(guó)法、英國(guó)法較從前更為接近，但由于英、法之間模式的總體上的對(duì)立，德國(guó)法的修正很難說(shuō)推進(jìn)了歐洲合同立法的統(tǒng)一化進(jìn)程，德、法、英三國(guó)之間違約的非財(cái)產(chǎn)損害賠償制度仍存在相當(dāng)?shù)牟町悺?/p>

另外，馬克西米利安·福克斯教授所著《侵權(quán)行為法》一書中，在論述《第二法案》對(duì)危險(xiǎn)責(zé)任下非財(cái)產(chǎn)損害賠償改革時(shí)提及了兩點(diǎn)立法理由:第一，對(duì)于立法者來(lái)說(shuō)，協(xié)調(diào)與歐洲鄰國(guó)的法律規(guī)定也很重要，因?yàn)樵谶@些規(guī)定中，在保證痛苦撫慰金時(shí)，一般未根據(jù)過(guò)錯(cuò)而有所區(qū)別。第二，立法者還強(qiáng)調(diào)了這一新規(guī)定對(duì)審判程序合理化的效果。現(xiàn)行法律的一個(gè)重要目的就是在一定的領(lǐng)域內(nèi)，創(chuàng)設(shè)一個(gè)以簡(jiǎn)單客觀的風(fēng)險(xiǎn)分配為基礎(chǔ)的補(bǔ)償機(jī)制，而這一目的在原法中實(shí)際上卻無(wú)法實(shí)現(xiàn)，因?yàn)樵▽?duì)痛苦撫慰金的規(guī)定，總是會(huì)涉及侵權(quán)行為法的過(guò)錯(cuò)責(zé)任。[19]前述第一點(diǎn)理由前文已提及，但是，此處換了一種說(shuō)法，即非財(cái)產(chǎn)損害的賠償不應(yīng)以過(guò)錯(cuò)為基礎(chǔ)(侵權(quán)責(zé)任)，在非過(guò)錯(cuò)的情形下，應(yīng)同樣給予保護(hù)。《第二法案》的改革的確減少了德國(guó)與其他歐盟國(guó)家在非財(cái)產(chǎn)損害賠償領(lǐng)域的差距，但僅僅這樣的改革力度，離統(tǒng)一化還有過(guò)于遙遠(yuǎn)的距離。并且，如果單從協(xié)調(diào)與歐洲其他國(guó)家的相關(guān)立法出發(fā)，德國(guó)的立法者完全可以放開手腳，而不是畏畏縮縮地將保護(hù)法益限定于身體、健康、自由及性的自我決定領(lǐng)域。德國(guó)法改革后對(duì)非財(cái)產(chǎn)權(quán)益的保護(hù)水平，實(shí)際上并不一定達(dá)到英國(guó)的水平。比如婚姻相關(guān)合同，葬禮合同等情形，德國(guó)法似乎仍然無(wú)法給予足夠的保護(hù)。就第二點(diǎn)理由而言，“創(chuàng)設(shè)一個(gè)以簡(jiǎn)單客觀的風(fēng)險(xiǎn)分配為基礎(chǔ)的補(bǔ)償機(jī)制”的確是一個(gè)具有相當(dāng)說(shuō)服力的理由。但是，由此產(chǎn)生的問題是，為何立法者不可以將這樣一種簡(jiǎn)單客觀的補(bǔ)償機(jī)制推廣到身體、健康、自由及性的自我決定領(lǐng)域之外的所有領(lǐng)域呢?如果將現(xiàn)有的機(jī)制擴(kuò)張到任何非財(cái)產(chǎn)損害的情形，似乎更符合這種簡(jiǎn)化的思維模式。

《德國(guó)民法典》上違約非財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)牧⒎ɡ碛缮杏锌勺h之處，僅上述理由似乎并不能充分充分說(shuō)明立法上顛覆式修正的理由，尤其是在思維嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牡聡?guó)法上，這樣大幅度的變革顯得尤為不成熟。[20]

(三)新條款適用條件

依據(jù)《德國(guó)民法典》第253條第2款，獲得非財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)那疤崾巧眢w、健康、自由及性的自我決定遭受了侵害。由于修正后的法律體例的變化，撫慰金賠償義務(wù)建立的法律基礎(chǔ)不再局限于侵權(quán)行為，而是擴(kuò)展到了其他領(lǐng)域。與原第847條內(nèi)容相比，第253條第2款除將適用條件擴(kuò)大到“性的自我決定”上，并無(wú)明顯變化。而第253條第2款所涉及的身體、健康、自由的內(nèi)涵亦與第823條第1款中之相關(guān)概念一致。[21]

1.關(guān)于侵害身體與健康。對(duì)身體的侵害是指對(duì)外部身體完整性的損害。與侵害身體相反，侵害健康是指對(duì)內(nèi)部身體完整性的損害(即造成身體內(nèi)部功能的紊亂)。侵害身體就是指損害身體的完好性。侵害健康是指任何身體機(jī)能不利的反常狀況的產(chǎn)生或加重，而是否導(dǎo)致痛苦或身體狀況的重大改變則并不重要，簡(jiǎn)而言之，就是侵?jǐn)_了一個(gè)人生理、心理或者精神的正常狀態(tài)，使其產(chǎn)生了病態(tài)。按照通說(shuō)，只要損害了身體的完好性，為治療疾病而實(shí)施的手術(shù)也是侵害身體的行為，但通常這種行為都是免責(zé)的。

2.關(guān)于侵害自由。第253條第2款保護(hù)法益的自由，并非與一般的行為自由意義同一，通說(shuō)將其理解為身體的活動(dòng)自由，或者說(shuō)是離開某一地點(diǎn)的可能性。實(shí)踐中，侵害自由最重要的案例是對(duì)人進(jìn)行監(jiān)禁，以及以違反法治國(guó)家原則的方式促使國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)人進(jìn)行拘捕。如果某人因過(guò)錯(cuò)引起交通堵塞，則其行為并不構(gòu)成侵害他人自由，因?yàn)榻煌ǘ氯艿接绊懙漠?dāng)事人僅僅是不能開動(dòng)其機(jī)動(dòng)車，其身體活動(dòng)的自由并沒有受到妨害。[22]

3.關(guān)于侵害性的自我決定。《德國(guó)民法典》原825條的規(guī)定為:以欺詐、威脅或者濫用從屬關(guān)系，誘使婦女允諾婚姻以外同居的人，對(duì)該婦女因此而產(chǎn)生的損害負(fù)有賠償義務(wù)。原第847條第2款規(guī)定:對(duì)婦女犯有違反道德的犯罪行為或不法行為，或者以欺詐、威脅或者濫用從屬關(guān)系，誘使婦女允諾婚姻以外的同居的，該婦女享有相同的請(qǐng)求權(quán)(撫慰金)。修訂后的第825條為:因欺詐、脅迫或?yàn)E用從屬關(guān)系而誘使他人實(shí)施或容忍其(性)行為的人，負(fù)有向該他人賠償因此而發(fā)生的損害的義務(wù)。修訂后的第825條保護(hù)的對(duì)象有所擴(kuò)大，即受害方主體不受年齡、性別及婚姻狀態(tài)的限制。原第847條被廢除，其主要內(nèi)容移轉(zhuǎn)到修訂后的第253條第2款中，其保護(hù)的主體與第825條保持一致，亦有相應(yīng)的擴(kuò)展。因此，違反第825條造成非財(cái)產(chǎn)損害的，受害人可以第253條第2款作為依據(jù)，請(qǐng)求賠償非財(cái)產(chǎn)損害。事實(shí)上，法律修訂前后的變化，主要反映在保護(hù)對(duì)象范圍的寬窄上，具體內(nèi)容并無(wú)實(shí)質(zhì)性變化。值得注意的是，侵害性的自我決定現(xiàn)在并不限于婚姻之外，而是延伸到婚姻之內(nèi)，受到侵害的配偶一方同樣享有請(qǐng)求權(quán)。

盡管依第253條第2款，非財(cái)產(chǎn)損害的可賠償性是以身體、健康、自由或性的自我決定遭受侵害為前提條件，但這并不意味著只要身體、健康或自由遭受了侵害，即可主張撫慰金請(qǐng)求權(quán)。依照德國(guó)法院的司法實(shí)踐，如果受害人的健康只是短時(shí)間且微不足道地受到損害，則不能請(qǐng)求撫慰金。對(duì)此，德國(guó)法院在實(shí)踐中積累了大量的案例。并且，一般而言，只有在其他救濟(jì)方式不能為受害人提供有效保護(hù)的情況下，法院才會(huì)給予非財(cái)產(chǎn)損害賠償。[23]

(四)制度分析

2002年德國(guó)法上相關(guān)制度修正后，在一定的法益范圍內(nèi)肯定了一般性的違約非財(cái)產(chǎn)損害賠償請(qǐng)求權(quán)，因而，可將其稱之為“有限的違約非財(cái)產(chǎn)損害賠償制度”。根據(jù)《德國(guó)民法典》修正后的第253條第2款，在身體、健康、自由以及性的自我決定的法益范圍內(nèi)，承認(rèn)以違約責(zé)任為基礎(chǔ)的精神損害撫慰金請(qǐng)求權(quán)，在一定范圍內(nèi)，實(shí)現(xiàn)了“劃時(shí)代變革”。然而，與法國(guó)法的模式相比，修正后德國(guó)法的違約精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)顯然要“吝嗇”得多，法國(guó)法上無(wú)論何種合同何種法益受到侵害，均得請(qǐng)求非財(cái)產(chǎn)損害救濟(jì);而修正后的德國(guó)法則明文限定于“身體、健康、自由及性的自我決定”受侵害的情形，只有在此范圍內(nèi)才不考慮救濟(jì)的責(zé)任基礎(chǔ)。除此之外，即便存在嚴(yán)重的非財(cái)產(chǎn)損害，囿于第253條法定性的限制，很難得到法律上的救濟(jì)。

德國(guó)法上的這種模式并非首創(chuàng)，在2002年德國(guó)法修正之前，其他國(guó)家、地區(qū)已有類似的立法例，如瑞士、荷蘭及我國(guó)的臺(tái)灣地區(qū)等。《瑞士債法典》第九十九條(責(zé)任程度及賠償范圍)規(guī)定:“1.債務(wù)人一般應(yīng)當(dāng)對(duì)其任何過(guò)錯(cuò)行為承擔(dān)責(zé)任。2.責(zé)任的程度依交易的具體性質(zhì)而定，特別是在欠缺為債務(wù)人謀利益的故意時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮減輕責(zé)任。3.對(duì)上述問題，侵權(quán)法中有關(guān)責(zé)任計(jì)算的規(guī)定在適用范圍之內(nèi)同樣適用于合同過(guò)錯(cuò)行為。”根據(jù)該條第3款之規(guī)定并結(jié)合法典上的其他規(guī)定，均體現(xiàn)了在一定的法益范圍內(nèi)，違約非財(cái)產(chǎn)損害賠償請(qǐng)求權(quán)同樣可以成立。[24]《荷蘭民法典》第6:095條規(guī)定:“根據(jù)損害賠償?shù)姆ǘx務(wù)應(yīng)當(dāng)予以賠償?shù)膿p害包括財(cái)產(chǎn)損害和其他損害，后者以法律賦予獲得相應(yīng)賠償?shù)臋?quán)利為限。”第6:106條第1款規(guī)定:“有下列情形之一的，受害人有權(quán)要求財(cái)產(chǎn)損害以外其他損害的公平賠償:a、該責(zé)任人有加害的故意;b、受害人遭受身體傷害、榮譽(yù)或名譽(yù)的損害或者其人身遭受了其他侵害;c、對(duì)死者未分居的配偶或者二等以內(nèi)血親對(duì)死者的懷念造成傷害，但以該傷害在死者在世的情形下會(huì)產(chǎn)生他對(duì)榮譽(yù)或名譽(yù)損害的賠償請(qǐng)求權(quán)為條件。”[25]我國(guó)臺(tái)灣民法典中有關(guān)非財(cái)產(chǎn)上損害賠償請(qǐng)求權(quán)的條文，包括第18條第二項(xiàng)、第194條關(guān)于侵害他人生命權(quán)、第195條第一項(xiàng)(不法侵害他人身體、健康、名譽(yù)、自由、信用、隱私、或其他人格法益的情形)、第977條第二項(xiàng)、第979條第一項(xiàng)、第999條第二項(xiàng)、第1056條第二項(xiàng)關(guān)于婚約、婚姻之解除或撤銷而對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)方所造成的精神損害賠償。但1999年修訂后的臺(tái)灣民法典于“債之效力”一節(jié)中增加了第227－1條，增訂“債務(wù)人因債務(wù)不履行，致債權(quán)人人格權(quán)受損害者，準(zhǔn)用193條至195條及第197條之規(guī)定，負(fù)損害賠償責(zé)任”，即在債務(wù)人違約造成債權(quán)人人格權(quán)受損害的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為債權(quán)人可以請(qǐng)求精神損害賠償。[26]由此可見，盡管瑞士、荷蘭及我國(guó)臺(tái)灣等國(guó)家和地區(qū)在具體法律規(guī)定上有所不同，但總體來(lái)看均與修正后的德國(guó)法模式大體相似。

修正后德國(guó)法模式的優(yōu)點(diǎn)之一在于可以避免全面性的顛覆，將此種變革的影響力控制在一定的法益范圍內(nèi)(身體、健康、自由及性的自我決定)。這對(duì)于傳統(tǒng)上排斥違約非財(cái)產(chǎn)損害撫慰金賠償?shù)牡聡?guó)法來(lái)說(shuō)顯得相對(duì)較為容易接受。換言之，在有限的法益范圍內(nèi)肯認(rèn)違約非財(cái)產(chǎn)損害的賠償請(qǐng)求權(quán)，而除此之外的其他非財(cái)產(chǎn)損害情形則加以否定，此種“中間路線”式的進(jìn)路實(shí)乃妥協(xié)的產(chǎn)物，它以一種特殊的方式緩減了持傳統(tǒng)觀念的人們的擔(dān)憂。

違約行為造成非財(cái)產(chǎn)損害的情形大致可以分為以下兩種類型:其一，引起非財(cái)產(chǎn)損害的違約行為同樣符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，在此情形下，存在所謂違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合。尤其是當(dāng)違約行為侵害了合同當(dāng)事人的人身權(quán)時(shí)，這種責(zé)任上的競(jìng)合表現(xiàn)得尤為明顯。例如前述旅游合同之下，旅客遭受了身體傷害的情形。按照德國(guó)聯(lián)邦最高法院的觀點(diǎn)，此種情形下，可由受害的當(dāng)事人選擇以違約責(zé)任，抑或以侵權(quán)責(zé)任尋求法律上的救濟(jì)。其二，違約行為造成了非財(cái)產(chǎn)損害后果，但違約行為本身并不符合侵權(quán)行為的相關(guān)要件，無(wú)需承擔(dān)侵權(quán)法上的責(zé)任，而只需對(duì)違約引起的損害后果承擔(dān)責(zé)任，本文將此種情形稱為“單純由違約引起的非財(cái)產(chǎn)損害”類型。由于不存在侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，因而此類情形并不涉及違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合問題。比如，旅游合同下，并未造成人身傷害時(shí)的，無(wú)益度過(guò)假期的損害即為適例。由于不存在侵權(quán)責(zé)任，此類情形下的非財(cái)產(chǎn)保護(hù)途徑僅為違約責(zé)任，因而，當(dāng)違約責(zé)任下不包括非財(cái)產(chǎn)損害救濟(jì)，相關(guān)精神損害將無(wú)從得到法律的保護(hù)。

分析修正后德國(guó)法上的違約非財(cái)產(chǎn)損害的制度模式，其重要意義在于:德國(guó)法上確立一般性的違約非財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)念I(lǐng)域是身體、健康、自由及性的自我決定等法益遭受侵害的情形，除此之外的其他領(lǐng)域，一般并不承認(rèn)精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)。而身體、健康、自由及性的自我決定大致上可以對(duì)應(yīng)于身體權(quán)、健康權(quán)、自由權(quán)及性自主權(quán)等人身權(quán)，換言之，違約行為引起身體、健康、自由及性的自我決定損害時(shí)，往往也可能構(gòu)成了侵犯相關(guān)人身權(quán)的侵權(quán)行為。從而在多數(shù)場(chǎng)合下，德國(guó)法修正后的非財(cái)產(chǎn)損害保護(hù)大都可以歸類于侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任相競(jìng)合的情形，在違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任存在競(jìng)合的情形下，引入違約非財(cái)產(chǎn)損害的實(shí)際影響主要在于，為受害人提供不同救濟(jì)渠道的選擇，拓展在此類情形下非財(cái)產(chǎn)損害的救濟(jì)方法。由于侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任在構(gòu)成要件、舉證責(zé)任、時(shí)效期間等方面存在著相當(dāng)?shù)牟顒e，對(duì)于受害的合同當(dāng)事人而言，選擇不同的責(zé)任基礎(chǔ)當(dāng)有重大的實(shí)際意義。比如，前文所述旅游合同下，違約責(zé)任對(duì)痛苦和折磨形式的非財(cái)產(chǎn)損害不提供保護(hù)，而侵權(quán)法上則予以救濟(jì);未伴有人身傷害的旅游合同下，可由當(dāng)事人約定賠償損害的限額為旅游費(fèi)用的三倍(第651h條);時(shí)效期間上，合同下的時(shí)效期間較短(一個(gè)月或者兩年)，而侵權(quán)法上的時(shí)效期間往往較長(zhǎng)，一般為三年。如此一來(lái)，便可以解釋緣何聯(lián)邦最高法院傾向于在旅游合同之中加入侵權(quán)法的責(zé)任。

然而，在單純由違約行為引起非財(cái)產(chǎn)損害的情形下，修正后的德國(guó)法尚難提供法律上的有效救濟(jì)。究其原因，主要是因?yàn)樵谏眢w、健康、自由及性的自我決定等法益受侵害時(shí)，往往存在侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的競(jìng)合，而極少出現(xiàn)單純由違約引起非財(cái)產(chǎn)損害的場(chǎng)合;同時(shí)，這些法律保護(hù)利益的范圍僅僅構(gòu)成整個(gè)法律保護(hù)非財(cái)產(chǎn)利益的一個(gè)組成部分，加上這些法益的涵蓋范圍相對(duì)有限，相當(dāng)部分的非財(cái)產(chǎn)權(quán)益無(wú)法納入這些法定保護(hù)利益的范圍，因而在單純由違約行為引起非財(cái)產(chǎn)損害的情形下，修正后德國(guó)法模式的效用仍顯得非常有限。實(shí)際上，越是單純由違約行為引起的明顯精神損害的情形，其對(duì)于違約非財(cái)產(chǎn)損害賠償制度的需求度越高。德國(guó)法此次修正所采用的立法模式與現(xiàn)實(shí)保護(hù)非財(cái)產(chǎn)利益的強(qiáng)烈需求仍有一定的差距。

此外，德國(guó)法的修正模式還帶有一個(gè)難以回避的問題，即如何有效地確定受違約責(zé)任保護(hù)的非財(cái)產(chǎn)法益的范圍，換言之，身體、健康、自由及性的自我決定的保護(hù)范圍是否具有理所當(dāng)然的內(nèi)在合理性?答案顯然是否定的，這一結(jié)論可以通過(guò)將德國(guó)法與瑞士法、荷蘭法、臺(tái)灣地區(qū)法進(jìn)行比較后得出。瑞士法主要以人身及名譽(yù)為違約非財(cái)產(chǎn)損害賠償制度保護(hù)的對(duì)象，就保護(hù)的范圍而言，仍然顯得比德國(guó)法更富于彈性;荷蘭法上，以“身體、榮譽(yù)、名譽(yù)或其人身”為違約非財(cái)產(chǎn)損害救濟(jì)制度的保護(hù)對(duì)象，由于立法上采用了較為靈活的語(yǔ)言，因而在法律適用中具有較大的解釋空間，比德國(guó)法的法益保護(hù)范圍要靈活寬泛得多;臺(tái)灣地區(qū)法保護(hù)利益的范圍系侵害人格權(quán)，范圍亦較德國(guó)法為寬。由此可見，德國(guó)法將違約非財(cái)產(chǎn)損害賠償一般性的限定于身體、健康、自由及性的自我決定受侵害的范圍內(nèi)，而將名譽(yù)、隱私等人身權(quán)利排除在外，其內(nèi)在的合理性值得商榷。

(五)案例適用分析:預(yù)訂婚禮房間案

由上分析可知，當(dāng)出現(xiàn)身體、健康、自由或性的自我決定遭受侵害等非財(cái)產(chǎn)損害情形時(shí)，修正后的《德國(guó)民法典》不再固守原有的以侵權(quán)行為為依據(jù)的窠臼，而是將撫慰金請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)擴(kuò)大到合同責(zé)任及危險(xiǎn)責(zé)任，從而實(shí)現(xiàn)了德國(guó)債法上撫慰金制度的一次“歷史性變革”，徹底變更了非財(cái)產(chǎn)損害賠償取得的依據(jù)，進(jìn)而在合同責(zé)任、危險(xiǎn)責(zé)任領(lǐng)域引入了非財(cái)產(chǎn)損害賠償制度。然而，應(yīng)當(dāng)注意到，德國(guó)法上的撫慰金制度的變化嚴(yán)格局限于身體、健康、自由以及性的自我決定法益范圍內(nèi)，除此之外的其他非財(cái)產(chǎn)利益仍無(wú)法得到法律的有效保護(hù)。而且，身體、健康、自由及性的自我決定無(wú)論如何靈活地加以解釋，其所涉及的非財(cái)產(chǎn)利益只是眾多非財(cái)產(chǎn)利益中有限的一部分，大量非財(cái)產(chǎn)利益由于受到第253條第1款的限制而無(wú)法得到相應(yīng)的保護(hù)。因此，從實(shí)踐的角度看，德國(guó)民法上撫慰金制度變化的“歷史性”意義也要大打折扣。尤其與英、法等國(guó)非財(cái)產(chǎn)損害賠償制度相比，德國(guó)法上的變革仍然是謹(jǐn)小慎微的。

以前述預(yù)訂婚禮房間案為例，修正前的德國(guó)法院實(shí)踐不支持原告的非財(cái)產(chǎn)損害賠償請(qǐng)求。假定該案的發(fā)生時(shí)間是在2002年8月1日《第二法案》生效之后，原告提出的非財(cái)產(chǎn)損害賠償請(qǐng)求能否得到支持?在前述法院的判決中，已經(jīng)論證了侵權(quán)責(zé)任無(wú)法成為取得撫慰金請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)，加之其與危險(xiǎn)責(zé)任無(wú)涉，此處需詳加分析的主要是合同責(zé)任。根據(jù)修正后的第253條規(guī)定，如果原告的身體、健康、自由或性的自我決定遭受侵害并存在非財(cái)產(chǎn)損害，原告即可以合同責(zé)任為依據(jù)請(qǐng)求非財(cái)產(chǎn)損害賠償。結(jié)合該案案情，新娘所受到的損害主要表現(xiàn)為“終日以淚洗面”、“達(dá)到了承受壓力的極限值”、“數(shù)周未能正常與人談?wù)摯耸隆钡龋鳛榛槎Y的相關(guān)案件，新娘所遭受的這些精神上的損害完全屬于正常人可以理解的范疇。然而，除非有證據(jù)表明新娘的精神損害達(dá)到了侵害身體、健康及自由的程度，否則無(wú)法取得非財(cái)產(chǎn)損害賠償。對(duì)照上述關(guān)于侵害身體、健康、自由的界定，新娘遭受的感情上的痛苦很難納入相關(guān)保護(hù)利益范圍之內(nèi)，即便擴(kuò)張解釋也很難達(dá)到此種效果。因此，《第二法案》修正后的第253條盡管將責(zé)任基礎(chǔ)從侵權(quán)責(zé)任擴(kuò)展到合同責(zé)任及危險(xiǎn)責(zé)任領(lǐng)域，但身體、健康、自由及性的自我決定以外的其他非財(cái)產(chǎn)法益仍然游離于法律保護(hù)的范圍之外，本案即為例證。原告新娘所遭受的精神損害為社會(huì)上一般人所公認(rèn)，而近乎“吝嗇”的立法模式使其精神撫慰金之請(qǐng)求幾無(wú)實(shí)現(xiàn)之可能，此與實(shí)質(zhì)公平與正義明顯有違。環(huán)顧德國(guó)左鄰右舍，無(wú)論是一般性肯定違約非財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)姆▏?guó)法，抑或例外情形下給予違約非財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)挠?guó)法，毫無(wú)疑問都會(huì)在類似情形下支持原告的非財(cái)產(chǎn)損害賠償請(qǐng)求，以彌合其遭受的精神痛苦。以此視角觀之，盡管第253條的修正是歷史性的，但其重要意義更多體現(xiàn)在理論蘊(yùn)味上，而非司法實(shí)踐中。換句話說(shuō)，德國(guó)的立法者在違約非財(cái)產(chǎn)損害賠償領(lǐng)域邁出的只是“理論上的一大步，事實(shí)上的一小步”。

四、結(jié)論

《德國(guó)民法典》頒布實(shí)施百余年來(lái)，非財(cái)產(chǎn)損害賠償請(qǐng)求權(quán)(即撫慰金請(qǐng)求權(quán))原則上僅存在與侵權(quán)行為法領(lǐng)域。盡管在旅游合同和雇傭合同領(lǐng)域，司法和立法均先后為撫慰金請(qǐng)求權(quán)開啟了有限的例外，但原則性的違約非財(cái)產(chǎn)損害賠償請(qǐng)求權(quán)并未得到法律的承認(rèn)。在危險(xiǎn)責(zé)任領(lǐng)域同樣如此。2002年《第二法案》生效實(shí)施后，在身體、健康、自由及性的自我決定遭受侵害的情況下，無(wú)論是以侵權(quán)責(zé)任，還是以合同責(zé)任、危險(xiǎn)責(zé)任為基礎(chǔ)，受害方均可以請(qǐng)求非財(cái)產(chǎn)損害賠償。因此，在“身體、健康、自由及性的自我決定”這些非財(cái)產(chǎn)利益范圍內(nèi)，一般性的撫慰金請(qǐng)求權(quán)得以確立，而無(wú)需考慮其責(zé)任的依據(jù)，實(shí)為此百年法典在撫慰金制度上的一次重大變革。經(jīng)由這樣的變革，撫慰金請(qǐng)求權(quán)適用的標(biāo)準(zhǔn)得到了統(tǒng)一，法律不再區(qū)分合同與非合同、過(guò)錯(cuò)與非過(guò)錯(cuò)，使得相關(guān)法律的適用更為清晰流暢;同時(shí)，該變革使確認(rèn)撫慰金請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)從侵權(quán)責(zé)任延伸到合同責(zé)任與危險(xiǎn)責(zé)任，大大擴(kuò)展了撫慰金的適用范圍，撫慰金請(qǐng)求權(quán)的主體在性的自我決定方面也有所擴(kuò)大。法律上的變革強(qiáng)化了對(duì)受害人非財(cái)產(chǎn)利益的保護(hù)，簡(jiǎn)化了對(duì)非財(cái)產(chǎn)損害的保護(hù)程序，適應(yīng)了社會(huì)發(fā)展與進(jìn)步的需要。德國(guó)法采用的此種變革模式不失為一種值得效仿且行之有效的法制漸進(jìn)模式。目前，我國(guó)法學(xué)界對(duì)違約責(zé)任下非財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)亩ㄐ陨写嬖诓煌恼J(rèn)識(shí)，有完全排斥者，有完全肯認(rèn)者，亦有有限承認(rèn)者，因而，德國(guó)法上的變革為我們從觀念上認(rèn)同違約非財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)暮侠硇缘於怂枷牖A(chǔ)，至少，違約的非財(cái)產(chǎn)損害賠償不再是天方夜譚式的空想。作為中國(guó)法主要借鑒對(duì)象之一的德國(guó)法經(jīng)歷了如此的變革，勢(shì)必可以更新我國(guó)學(xué)者和司法者的觀念，消除他們心理上的障礙。德國(guó)法上的變遷為中國(guó)相關(guān)法律制度的演進(jìn)提供了具體的參考模式:即我國(guó)亦可以嘗試首先在亟待保護(hù)的法益范圍內(nèi)對(duì)非財(cái)產(chǎn)損害實(shí)施救濟(jì)，進(jìn)而推進(jìn)全面建立一般性的違約非財(cái)產(chǎn)損害賠償制度。如是，則既可以為相關(guān)法益的保護(hù)提供現(xiàn)實(shí)的渠道，又能夠避免全面變革可能帶來(lái)的震蕩與不安。

注釋:

[1]本文中所謂之非財(cái)產(chǎn)損害(non－pecuniary damage、non－financial damage、non－economic damage、non－patrimonial loss)，與精神損害(mental sufferings、intangible loss)以及非物質(zhì)損害(immaterial damage)在同一意義上使用，均指受害人的非財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的損害。對(duì)于“非財(cái)產(chǎn)損害”的內(nèi)涵界定，參見程嘯:《違約與非財(cái)產(chǎn)損害賠償》，載梁慧星主編《民商法論叢》(第25卷)，法律出版社2002年版，第71－73頁(yè)。

[2]《德國(guó)民法典》，鄭沖、賈紅梅譯，法律出版社1999年版，第51頁(yè)。本文所引用之《德國(guó)民法典》條文，除另有說(shuō)明外，均以該翻譯版本為參照。

[3]關(guān)于德國(guó)法上一般人格權(quán)發(fā)展較為詳盡的論述，參見P.R.Handford，Moral Damage in Germany，27 International and Comparative Law Quarterly 849，1978.關(guān)于一般人格權(quán)的內(nèi)涵界定，參見［德］迪特爾施瓦布:《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第209－219頁(yè)。

[4]關(guān)于商業(yè)化的理論，參見下文旅游合同部分的相關(guān)案例和論述。

[5]BGBl.2002 I 2674.

[6]《德國(guó)民法典》，陳衛(wèi)佐譯，法律出版社2006年版，第86頁(yè)。

[7]韓赤風(fēng):《精神損害賠償?shù)膭潟r(shí)代變革》，載《比較法研究》2007年第2期。

[8]See Ulrich Magnus，Damages for Non－Economic Loss:German Developments in a Comparative Perspective，39 International and Comparative Law Quarterly 675，1990，pp.679－680.

[9]王澤鑒:《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》(第7冊(cè))，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，第122－125頁(yè);James Gordley and Arthur Taylor Von Mehren(eds)，An Introduction to the Comparative Study of Private Law，Cambridge University Press，2006，p.541;Ul-rich Magnus，Damages for Non－Economic Loss:German Developments in a Comparative Perspective，39 International and Comparative Law Quarterly 675，pp.678－679.王澤鑒教授在其著作中曾詳細(xì)介紹了海上旅游案件、羅馬尼亞旅行案件、假期車禍案件等非財(cái)產(chǎn)損害商業(yè)化的典型案件，實(shí)具重大參考意義。

[10] 王澤鑒:《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》(第7冊(cè))，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，第125頁(yè)。關(guān)于時(shí)間浪費(fèi)的性質(zhì)，林誠(chéng)二先生似乎有所誤讀。林先生認(rèn)為:“(德)國(guó)民法增訂第651條f之規(guī)定，則已不采取商業(yè)化理論，而將假期視為一種財(cái)產(chǎn)價(jià)值，系該國(guó)民法第253條所謂‘雖非財(cái)產(chǎn)上損害，亦得請(qǐng)求賠償相當(dāng)之金額’之特別規(guī)定，故該國(guó)民法認(rèn)為時(shí)間上光陰之浪費(fèi)，系財(cái)產(chǎn)上之損害。”參見林誠(chéng)二:《民法債法各論》(中)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第124頁(yè)。依筆者管見，王澤鑒先生的著述中介紹德國(guó)法通說(shuō)所否定的為“商業(yè)化”理論，同時(shí)也否定了假期的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)，因而，修正后條款并非將時(shí)間上光陰的浪費(fèi)視作財(cái)產(chǎn)損害。

[11]［德］迪特爾梅迪庫(kù)斯:《德國(guó)債法分論》，杜景林、盧堪譯，法律出版社2004年版，第313頁(yè)。

[12]第611a條第2款規(guī)定:“在建立勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，雇主觸犯本條第1款的歧視禁止規(guī)定時(shí)，受到歧視的求職者可以要求以金錢作為適當(dāng)?shù)馁r償;不存在建立勞動(dòng)關(guān)系的請(qǐng)求權(quán)。”

[13]Matthias Mahlmann，Germany country report on measures to combat discriminationec.europa.eu/employment_so-cial/fundamental_rights/pdf/legnet/derep07_en.pdf.

[14]Helmut Koziol and Barbara C.Steininger(eds.)，European Tort Law 2006，Springer，2006，p.214.

[15]BGH NJW 1998，2913.See James Gordley and Arthur Taylor Von Mehren(eds)，An Introduction to the Comparative Study of Private Law，Cambridge University Press，2006，pp.539－540.

[16] 韓赤風(fēng):《精神損害賠償?shù)膭潟r(shí)代變革》，載《比較法研究》2007年第2期。

[17]曾世雄先生認(rèn)為非財(cái)產(chǎn)上之損害，與財(cái)產(chǎn)上之損害，雖不能肯定其本屬二事，但各自獨(dú)具之特質(zhì)，明顯亦無(wú)法肯定二者系一體。曾世雄:《損害賠償原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第327頁(yè)。

[18]Addis v.Gramophone Co.Ltd［1909］AC 488.

[19]［德］馬克西米利安福克斯:《侵權(quán)行為法》，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第261頁(yè)。

[20]對(duì)德國(guó)債法改革過(guò)于倉(cāng)促的批評(píng)，參見R.Zimmerman，The new German law of obligations，Oxford University Press，2005，p.35.

[21]《德國(guó)民法典》第823條第1款規(guī)定:故意或有過(guò)失地不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利的人，負(fù)有向該他人賠償因此而發(fā)生損害的義務(wù)。《德國(guó)民法典》，陳衛(wèi)佐譯，法律出版社2006年版，第306－307頁(yè)。

[22] ［德］迪特爾梅迪庫(kù)斯:《德國(guó)債法分論》，杜景林、盧堪譯，法律出版社2004年版，第637－638頁(yè)。

[23]See P.R.Handford，Moral Damage in Germany，27 International and Comparative Law Quarterly 849，1978.，pp.870－871.

[24]《瑞士債法典》，吳兆祥、石佳友、孫淑妍譯，法律出版社2002年版，第22頁(yè)。

篇5

表見，根據(jù)梁慧星教授的觀點(diǎn)將其定義為：本屬于無(wú)權(quán)，但因本人與無(wú)權(quán)人之間的關(guān)系，具有授予權(quán)的外觀即所謂外表授權(quán)，致相對(duì)人信無(wú)權(quán)人有權(quán)而與其為法律行為，法律使發(fā)生與有權(quán)同樣的法律效果。

表見本質(zhì)上屬于無(wú)權(quán)，表見的行為人實(shí)際上并未取得權(quán)，僅僅是具有已獲授權(quán)的外形或者表征。所謂外表授權(quán)，指具有授權(quán)行為的外表或假象，而事實(shí)上并無(wú)實(shí)際授權(quán)。表見與狹義無(wú)權(quán)共同構(gòu)成廣義的無(wú)權(quán)，我國(guó)多數(shù)學(xué)者持這種觀點(diǎn)。表見本為一種無(wú)權(quán)，但由于權(quán)表象的存在，并引起了善意第三人的利益保護(hù)就涉及到了交易安全的問題。

表見適用范圍擴(kuò)大化在外國(guó)法上的體現(xiàn)

表見制度的立法目的，在于保護(hù)相對(duì)人的利益和交易安全，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和各種新法律關(guān)系的出現(xiàn)以及民法對(duì)交易安全的著重，應(yīng)當(dāng)將其適用范圍不斷擴(kuò)張。

（一）《日本民法典》第109條規(guī)定，對(duì)第三人表示授予他人以權(quán)意旨者，于范圍內(nèi)，就該他人與第三人之間實(shí)施的行為，負(fù)其責(zé)任。第110條規(guī)定，人實(shí)施其權(quán)限外的行為，如第三人有正當(dāng)理由相信其有此權(quán)限時(shí)，準(zhǔn)用前條規(guī)定。

案例1：第一個(gè)判例是最高裁判所昭和44年12月19日判決。案情是本人甲授予人乙以不動(dòng)產(chǎn)為擔(dān)保借入金錢的權(quán)限，而人乙自稱自己即甲本人，將該不動(dòng)產(chǎn)出賣與第三人丙。而丙亦誤信乙為甲，并與之訂立購(gòu)買契約。法院認(rèn)為，人假稱本人為權(quán)限外的行為場(chǎng)合，對(duì)方相信該行為為本人自身的行為時(shí)，并非相信人有權(quán)；但就該信賴值得交易上的保護(hù)之點(diǎn)來(lái)看，與信賴人有權(quán)的場(chǎng)合并無(wú)二致。因此，以信其為本人自身的行為并有正當(dāng)理由為限，應(yīng)類推適用民法第110條的規(guī)定，使本人對(duì)該行為結(jié)果負(fù)責(zé)。

案例2：東京地方裁判所于平成3年11月26日判決。案情是人乙超越權(quán)，訂立金錢消費(fèi)借貸契約及以本人不動(dòng)產(chǎn)設(shè)定抵押權(quán)的契約，因金額巨大，對(duì)方當(dāng)事人要求本人確認(rèn)，人以第三人冒稱本人在契約書上簽名蓋印。法院認(rèn)為，本案滿足兩個(gè)條件：其一，人有基本權(quán)；其二，對(duì)方相信該第三人為“本人”有正當(dāng)理由。因此，應(yīng)類推適用民法第110條，使契約效力及于本人。

這兩則判例雖名為采類推適用方法，實(shí)際上屬于以目的性的擴(kuò)張方法，補(bǔ)充法律對(duì)人冒充本人及以他人假冒本人案型未設(shè)規(guī)定的法律漏洞。人冒充本人及人以他人冒充本人的案型，與第三人相信人有權(quán)的表見案型之間，并不存在類似性關(guān)系。對(duì)于上述案型適用法律關(guān)于表現(xiàn)的規(guī)定，其法理依據(jù)，不存在類似性，而在民法110條之規(guī)范意旨，即對(duì)交易上的信賴應(yīng)予保護(hù)。

（二）表見適用范圍擴(kuò)大化在我國(guó)法律實(shí)踐中比較典型的體現(xiàn)

1、表見制度在行政法領(lǐng)域的應(yīng)用

在行政法上，所有的表見行為都無(wú)效，責(zé)任歸由被機(jī)關(guān)承擔(dān)，相對(duì)人應(yīng)該以被機(jī)關(guān)為被告提起行政訴訟。這種表見制度被行政法所移植和采用，不僅從概念與理論框架上分析具有可能性，更重要的是在行政法領(lǐng)域具有重大的現(xiàn)實(shí)與理論意義。

行政實(shí)踐中，委托行政大量存在并被廣泛適用，較好地解決行政之不足，以緩解現(xiàn)實(shí)壓力。但不應(yīng)被忽視的是，被委托人與委托人一樣也有濫用或者超越委托權(quán)限，行使委托權(quán)之可能性，甚至有過(guò)之而無(wú)不及。由于行政法上僅有關(guān)于委托的規(guī)定，據(jù)此規(guī)范，引進(jìn)表見制度能解決委托人與被委托人之間的委托關(guān)系。而最重要的相對(duì)人與委托人之間的行政法律關(guān)系，被委托人與相對(duì)人之間的法律關(guān)系屬于機(jī)關(guān)內(nèi)部調(diào)整范疇，游離于法律的調(diào)整之外，雖然行政訴訟法對(duì)此有所規(guī)定，但其確定的也僅僅為被告資格，是一個(gè)純粹的程序性問題，并不能在實(shí)體上解決權(quán)利義務(wù)的歸屬。

表見源于私法，一直為行政法學(xué)界所忽視，行政權(quán)行使過(guò)程中出現(xiàn)的眾多現(xiàn)象與問題，非僅處理內(nèi)部關(guān)系的委托所能解決。與委托相伴而生，唇齒相依。制度，特別將表見制度引入行政法，既從理論上補(bǔ)充行政委托之不足，亦在實(shí)踐中解決行政管理領(lǐng)域無(wú)權(quán)、越權(quán)情況下行政責(zé)任的承擔(dān)問題，進(jìn)而決定行政訴訟的被告，可化解行政訴訟中存在的現(xiàn)實(shí)困難。

2、表見在職務(wù)行為中的適用

職務(wù)行為，即從事與其職務(wù)有關(guān)的行為。本文所講的職務(wù)行為，是從最廣泛的意義上來(lái)講的，包括國(guó)家機(jī)關(guān)及企事業(yè)單位、各種性質(zhì)的公司以及個(gè)體業(yè)主的雇員，只要為其雇主利益從事與其工作有關(guān)的行為，均稱為職務(wù)行為。一般而言，要判斷一個(gè)人是否從事職務(wù)行為，往往要從以下幾個(gè)方面加以判斷：第一、行為的時(shí)間和地點(diǎn)。通常情況下，雇員在其規(guī)定的工作時(shí)間內(nèi)在工作崗位上實(shí)施的行為大多數(shù)屬于職務(wù)行為。第二、以誰(shuí)的名義和利益實(shí)施行為。一般而言，雇員在從事職務(wù)行為時(shí)都是以雇主的名義為雇主的利益而實(shí)施，；如果以自己的名義實(shí)施行為則當(dāng)然要自己承擔(dān)行為的后果；第三、與其從事的職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系，并應(yīng)該是為了雇主的利益。所謂有內(nèi)在聯(lián)系，是指與其從事職務(wù)行為有關(guān)，并排除為自己謀取利益的行為。雇員為其雇主利益并以雇主名義從事與其職務(wù)有關(guān)的行為，符合民法上的要件，本質(zhì)上為一種行為，即雇員其雇主從事民事法律行為，因此，可將這種行為稱為職務(wù)，將雇員具有的這種權(quán)利稱為職務(wù)權(quán)，與普通一樣，職務(wù)當(dāng)然也需授權(quán)，也就是說(shuō)，雇員從事職務(wù)行為時(shí)，應(yīng)得到相應(yīng)的從事該行為的授權(quán)。

國(guó)外對(duì)表見的立法及其缺陷——簡(jiǎn)評(píng)德國(guó)、日本的立法