外商投資法及其實施條例精選(五篇)

序言：作為思想的載體和知識的探索者，寫作是一種獨(dú)特的藝術(shù)，我們?yōu)槟鷾?zhǔn)備了不同風(fēng)格的5篇外商投資法及其實施條例，期待它們能激發(fā)您的靈感。

篇1

關(guān)鍵詞：外商投資企業(yè) 股權(quán)轉(zhuǎn)讓 一致同意

一、外商投資企業(yè)股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓規(guī)則的適用對象

（一）外商投資企業(yè)的組織形式

外商投資企業(yè)包括中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外商獨(dú)資經(jīng)營企業(yè)三種基本類型。根據(jù)《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》及其實施條例的規(guī)定，合資經(jīng)營企業(yè)的形式為有限責(zé)任公司；根據(jù)《中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施細(xì)則》的規(guī)定，合作經(jīng)營企業(yè)包括取得法人資格的有限責(zé)任公司和不具有法人資格的合作企業(yè)兩種組織形式；又根據(jù)《外資企業(yè)法實施細(xì)則》的規(guī)定，外商獨(dú)資企業(yè)的組織形式為有限責(zé)任公司及經(jīng)批準(zhǔn)的其他責(zé)任形式，“不具備法人資格的企業(yè)可以采取合伙企業(yè)、獨(dú)資企業(yè)等多種形式”。此外，國務(wù)院外經(jīng)貿(mào)部于1995年的《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》亦對以股份有限公司存在的外商投資企業(yè)形式予以充分肯定。由此可知，外商投資企業(yè)的組織形式既包括有限責(zé)任公司，也包括股份有限公司和合伙企業(yè)等非法人經(jīng)濟(jì)組織。

（二）該規(guī)則對合伙企業(yè)、股份有限公司的適用

外商投資企業(yè)股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓須經(jīng)其他股東一致同意的規(guī)則適用于以有限責(zé)任公司形式存在的外商投資企業(yè)當(dāng)無疑異，但其能否適用于以合伙企業(yè)和股份有限公司形式存在的外商投資企業(yè)需進(jìn)一步分析。

1、外商投資設(shè)立的合伙企業(yè)

雖然我國目前并沒有制定專門的規(guī)范性文件以適用于以合伙形式存在的外商投資企業(yè)，但外商投資企業(yè)的一切活動均應(yīng)遵守中華人民共和國法律、法規(guī)的規(guī)定已為不爭的事實，因此外資合伙企業(yè)理應(yīng)適用我國《合伙企業(yè)法》的相關(guān)規(guī)定。通觀《合伙企業(yè)法》，其中并未出現(xiàn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的字眼，而唯一與股權(quán)轉(zhuǎn)讓具有類似意義的便是財產(chǎn)份額轉(zhuǎn)讓這一術(shù)語，但二者卻存在本質(zhì)的區(qū)別：前者的適用以合伙協(xié)議沒有另外約定為前提，亦即若合伙協(xié)議對合伙人對外轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)份額做出了或?qū)捤苫驀?yán)格的其他約定，則首先適用合伙協(xié)議的約定；而后者系股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓的直接適用規(guī)則，并無其他前提性限制條件。由此，上述股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓規(guī)則并不能適用于外商投資設(shè)立的合伙企業(yè)。

2、外商投資設(shè)立的股份有限公司

《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》中并未對股份有限公司的股份轉(zhuǎn)讓問題作出專門性的規(guī)定，而是以準(zhǔn)用性規(guī)則的方式明確：按《公司法》的規(guī)定處理。由此可知，外商投資設(shè)立的股份有限公司的股份轉(zhuǎn)讓應(yīng)通過上市交易或者國務(wù)院規(guī)定的其他方式進(jìn)行，而不適用經(jīng)其他股東一致同意的規(guī)則。綜之，關(guān)于外商投資企業(yè)糾紛案件的司法解釋第11條僅適用于以有限責(zé)任公司形式存在的外商投資企業(yè)，對其他組織形式的外商投資企業(yè)并不適用。

二、公司章程的個性化規(guī)定與該規(guī)則不一致的處理

（一）現(xiàn)存觀點(diǎn)

上海市第一中級人民法院毛海波法官認(rèn)為，只要股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為不影響外商投資企業(yè)的性質(zhì)、外商投資比例的限制以及外商投資產(chǎn)業(yè)不隨之發(fā)生變動，章程與《實施條例》不一致的個性化規(guī)定就應(yīng)該具有優(yōu)先適用的效力。

（二）問題的處理

前述觀點(diǎn)雖然認(rèn)識到了外商投資企業(yè)基于資本組成的特殊性，在一定程度上具有其合理的一面，但從法理的角度而言，仍有待商榷。

首先，對于中外合資經(jīng)營企業(yè)而言，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第20條在對股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)作出限制性規(guī)定后，并未像《公司法》第72條第4款那樣作出規(guī)定：“公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定”，反而于其第4款明確“違反上述規(guī)定的，其轉(zhuǎn)讓無效”。雖然《實施條例》第13條要求公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜作出規(guī)定，但立法者的本意是公司章程可對除第20條規(guī)定以外的有關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的事宜作出規(guī)定，而不允許公司章程對第20條規(guī)定的事項另作任何規(guī)定。由此可知，中外合資經(jīng)營企業(yè)股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)必須經(jīng)其他股東一致同意，應(yīng)以司法解釋第11條的規(guī)定為準(zhǔn)，公司章程就此所做的任何規(guī)定都將歸于無效。

其次，對于中外合作經(jīng)營企業(yè)而言，其情形與前述中外合資經(jīng)營企業(yè)相同，雖然在《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》及其《實施細(xì)則》中并未作出如《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第20條第4款一樣的規(guī)定，但也未授權(quán)允許公司章程對既定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)范作出另行規(guī)定。

再次，關(guān)于以有限責(zé)任公司形式存在的外商獨(dú)資經(jīng)營企業(yè)，在《外資企業(yè)法》及其《實施細(xì)則》中均未見股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的相關(guān)規(guī)定，而根據(jù)《公司法》第218條，應(yīng)適用《公司法》關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。《公司法》第72條要求股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意，也允許公司章程對此作出另行規(guī)定，“公司章程如果規(guī)定了比公司法有關(guān)規(guī)定更為寬松的股權(quán)轉(zhuǎn)讓條件， 比如股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓時有三分之一的其他股東同意即可，該規(guī)定有效。如果公司章程規(guī)定的條件比公司法的規(guī)定嚴(yán)格， 如股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓需三分之二以上股東同意， 也應(yīng)認(rèn)定有效。”此時究竟應(yīng)適用司法解釋第11條的規(guī)定還是依公司章程的規(guī)定，究其根源，系應(yīng)適用《公司法》還是司法解釋的問題，而該問題將在下文進(jìn)行詳細(xì)探討。

三、司法解釋第11條與現(xiàn)行其他法律規(guī)定的矛盾

依前所述，司法解釋第11條確立的股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓一致同意規(guī)則雖然僅適用于外商投資設(shè)立的有限責(zé)任公司，但將其適用到以有限責(zé)任公司形式存在的合作經(jīng)營企業(yè)和外商獨(dú)資企業(yè)時，矛盾依然存在。

（一）中外合作經(jīng)營企業(yè)

《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》及其《實施細(xì)則》雖然在股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓問題上也采取了與司法解釋第11條相同的一致同意規(guī)則，但其《實施細(xì)則》中卻對同意的方式作出了詳細(xì)的規(guī)定，即需采取書面同意的方式。

同意的方式有很多種，如書面、口頭以及默示同意等等，若依《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》的規(guī)定，則在對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)時，股東之間可采取多種方式表示同意，但若股東之間對同意方式無事先約定，則在股東的同意表決環(huán)節(jié)極易產(chǎn)生糾紛；《實施細(xì)則》是對《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》的進(jìn)一步具體化規(guī)定，因而筆者認(rèn)為，司法解釋第11條的規(guī)定雖然未對同意表決的具體方式進(jìn)行限定，但不應(yīng)認(rèn)為其是對《實施細(xì)則》中書面同意方式的否定，而僅僅是對立法中已確立的中外合資經(jīng)營企業(yè)和中外合作經(jīng)營企業(yè)股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓一致同意規(guī)則的重申以及對《外資企業(yè)法》關(guān)于股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓立法空白的補(bǔ)充。因此，司法解釋第11條的規(guī)定亦應(yīng)遵從《實施細(xì)則》的規(guī)定，采取書面同意的方式。

（二）外商獨(dú)資經(jīng)營企業(yè)

《外資企業(yè)法》及其《實施細(xì)則》均未對以有限責(zé)任公司形式存在的外商獨(dú)資經(jīng)營企業(yè)股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓事宜作出相關(guān)規(guī)定，因而司法解釋第11條恰能補(bǔ)充其立法空白，問題似乎迎刃而解，但《公司法》第218條的規(guī)定卻使問題復(fù)雜化。依據(jù)《公司法》第218條，對于外商投資的有限責(zé)任公司，若有關(guān)外商投資的法律沒有另外規(guī)定，則適用《公司法》的規(guī)定，而《公司法》對股東股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓行為設(shè)置的門檻較低，除僅要求其他股東過半數(shù)同意外，還允許公司章程作出另外規(guī)定，因而其便與司法解釋第11條的規(guī)定產(chǎn)生了沖突，此時，問題的根源就在于法律的適用。

根據(jù)后法優(yōu)于前法的原則并不能解決該問題，因為適用該原則的前提是兩部有沖突的法律屬于同一位階；而上位法優(yōu)于下位法和特別法優(yōu)于一般法的原則在此適用還需具體分析司法解釋第11條與《外資企業(yè)法》的關(guān)系。筆者以為，如果司法解釋第11條是對《外資企業(yè)法》的具體化，則應(yīng)適用司法解釋的規(guī)定；而若司法解釋第11條是對《外資企業(yè)法》的補(bǔ)充規(guī)定，則不能再認(rèn)為其是《外資企業(yè)法》精神的體現(xiàn)，從而不能將其作為《公司法》的特別法對待，而應(yīng)根據(jù)上位法優(yōu)于下位法的原則，準(zhǔn)用《公司法》的規(guī)定。由于《外資企業(yè)法》及其《實施細(xì)則》均未對股東股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓問題作出規(guī)定，因而司法解釋第11條便是對其的補(bǔ)充規(guī)定，那么對有限責(zé)任公司形式的外商獨(dú)資企業(yè)股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的問題就應(yīng)依據(jù)《公司法》的規(guī)定，即須經(jīng)其他股東過半數(shù)同意，也允許公司章程對此作出另外規(guī)定。

于此，前述第二部分關(guān)于有限責(zé)任公司形式的外商獨(dú)資經(jīng)營企業(yè)公司章程的個性化規(guī)定與司法解釋第11條的規(guī)定不一致時，應(yīng)適用何者的問題便也迎刃而解。

四、結(jié)束語

綜上所述，《最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》的出臺，確實在一定程度上解決了我國法院審理外商投資糾紛案件適用法律困難的問題，但其在股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓方面的規(guī)定欠缺尚存，筆者在此提出自己的質(zhì)疑和觀點(diǎn)，望今后相關(guān)規(guī)范性文件的出臺能矯正已有規(guī)定的不足之處，以求得法律規(guī)定之間的統(tǒng)一及其對法律操作的明確指引性，從而為外商投資提供一個良好的法制環(huán)境，以此促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

[1]楊森.《企業(yè)法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2008年版，第272、292頁

篇2

[關(guān)鍵詞] 中外合資企業(yè) 公司治理 法律規(guī)制

一、完善法律規(guī)制規(guī)范中外合資企業(yè)公司治理的重要性

改革開放至今，我國已成為世界上最大的資本輸入國之一，據(jù)統(tǒng)計，1979年至2006年中國實際利用外資金額已達(dá)7039.74億美元。大量外商直接投資的引進(jìn)，對促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展起到重要作用，而中外合資企業(yè)是中國利用外商直接投資各種方式中最早興辦的一種，至今仍是我國利用外資的重要形式，在吸收外資中仍然占有相當(dāng)比重。

中外合資企業(yè)在中國的發(fā)展分為兩個階段：第一階段（1979年～1999年），中外合資企業(yè)在每年外商直接投資各類方式中排名第一，是利用外資的最重要形式，即使是1999年，中外合資企業(yè)實際利用外資158.27億美元，仍超過排第二位的外商獨(dú)資企業(yè)（當(dāng)年外商獨(dú)資企業(yè)實際利用外資為155.45億美元）；第二階段（2001年以后），新增外商直接投資獨(dú)資化傾向明顯，每年獨(dú)資企業(yè)實際利用外資超過合資企業(yè)，但合資仍是我國利用外資的重要組織形式。據(jù)統(tǒng)計，2006年外商直接投資總實際利用外資694.68億美元；中外合資企業(yè)實際利用外資143.78億美元，連續(xù)多年持續(xù)下降，但仍達(dá)到實際利用外資總額的20％，在當(dāng)年外商直接投資各類方式中居第二位；外商獨(dú)資企業(yè)實際利用外資462.81億美元，連續(xù)多年持續(xù)增長，成為最主要的外資利用形式；另外，外商投資股份制企業(yè)（廣義上講也是一種合資形式）實際利用外資4.22億美元，成為一種新興形式。

從宏觀上看，外商直接投資從第一階段以追求貿(mào)易權(quán)益為主的“介入型投資”發(fā)展進(jìn)入第二階段“整備期”， 獨(dú)資、控股在對華投資中的比例增加，但合資企業(yè)并非就變得不再重要了，而是在新時期表現(xiàn)出新的特點(diǎn)。一方面，隨著中國投資環(huán)境進(jìn)一步改善以及企業(yè)并購這一跨國投資形式在全球快速發(fā)展，大量并購中國企業(yè)將是外商在華投資最突出的新趨勢，這種趨勢必然產(chǎn)生一批新型中外合資企業(yè)，通過法律規(guī)制規(guī)范并購所帶來的一系列中外合資企業(yè)公司治理問題顯得猶為迫切。另一方面，隨著中方合資者在合資經(jīng)營過程中積累大量經(jīng)驗、日益成熟，合資企業(yè)中控制權(quán)與股東利益的協(xié)調(diào)變得更加復(fù)雜與多樣化，作為重要的權(quán)力協(xié)調(diào)與制衡機(jī)制的公司治理機(jī)制在傳統(tǒng)合資企業(yè)中的重要性日益突顯。

一般而言，公司治理是公司最高層面的協(xié)調(diào)公司與所有利益相關(guān)者的制度安排，以保障權(quán)力制衡與科學(xué)決策，世界各國從法律規(guī)制方面規(guī)范公司治理，主要是通過《公司法》立法體系。在我國，規(guī)范中外合資企業(yè)公司治理的法律體系，以《公司法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》及其實施條例為主，前者是基本法，后者是特別法，還包括一系列操作性的管理法規(guī)。按一般邏輯，《公司法》是調(diào)整企業(yè)組織形式的基本法，本應(yīng)先有《公司法》再有《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》，但由于中國改革開放的特殊歷史背景，做為特別法的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》卻早誕生于做為基本法的《公司法》，前者于1979年首次制定，而后者首次制定卻是在1993年，盡管兩者之后都進(jìn)行了多次修訂，但兩者之間仍然在諸如立法理念、具體規(guī)定上存在諸多沖突，學(xué)界與企業(yè)界希望兩者接軌統(tǒng)一的要求日益迫切。因此，通過完善法律規(guī)制進(jìn)一步規(guī)范中外合資企業(yè)公司治理，以適應(yīng)新形勢的要求，具有非常重要的現(xiàn)實意義。

二、中外合資企業(yè)公司治理的特點(diǎn)

現(xiàn)階段，大多數(shù)中外合資企業(yè)最為顯著的特征表現(xiàn)為“股東共同經(jīng)營”，很大程度上與現(xiàn)有的法律規(guī)制體系有關(guān)，股東間不僅是“資合”，更為強(qiáng)烈地體現(xiàn)出“人合”性質(zhì)，公司治理的諸多問題皆由此所致。在一般的公司中，股東的終極所有權(quán)與企業(yè)經(jīng)營權(quán)是“兩權(quán)分離”的，公司治理結(jié)構(gòu)具有相對獨(dú)立性。而在多數(shù)中外合資企業(yè)中，股東的終極所有權(quán)與企業(yè)經(jīng)營權(quán)缺乏“兩權(quán)分離”，合資各方根據(jù)合資合同直接分享企業(yè)經(jīng)營權(quán)，企業(yè)的營銷、人事、財務(wù)、生產(chǎn)、研發(fā)等管理職能，往往是由合資雙方分別派人直接控制，企業(yè)內(nèi)部形成明顯的條線分割。 “兩權(quán)分離” 的缺乏導(dǎo)致權(quán)威外在于企業(yè)，致使合資企業(yè)中沒有獨(dú)立的意志機(jī)關(guān)，公司治理結(jié)構(gòu)不具有獨(dú)立性。而股東之間的分歧與摩擦，由于缺乏獨(dú)立的公司治理結(jié)構(gòu)做為緩沖層，從而直接貫串到企業(yè)具體經(jīng)營管理中去。受溝通機(jī)制、溝通條件，以及合資雙方在戰(zhàn)略、制度、文化、經(jīng)營理念等諸多方面差異的影響，股東之間的分歧與摩擦不可避免，股東間沖突直接貫串到實際經(jīng)營管理中的不良后果，就是導(dǎo)致高昂的內(nèi)部交易成本，企業(yè)內(nèi)耗，難以整合運(yùn)作。

當(dāng)前，中外合資企業(yè)具有兩種發(fā)展趨勢。一種是外商控股與獨(dú)資化傾向，鑒于前述存在的問題，外商為強(qiáng)化對企業(yè)各要素的控制，規(guī)避合資雙方的摩擦與矛盾，使其在華投資更好地融入其戰(zhàn)略布局，越來越多的合資企業(yè)通過增資擴(kuò)股轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍炭毓缮踔联?dú)資企業(yè)。另一種趨勢則表現(xiàn)為國外資本加大對中國本土優(yōu)秀企業(yè)并購力度，這里面又分為兩種主要情況，一種是以跨國公司為代表的國外產(chǎn)業(yè)資本對本土優(yōu)秀企業(yè)的并購，以形成更強(qiáng)市場壟斷；另一種則是國外金融資本對本土優(yōu)秀企業(yè)的投資與并購，其目的在于低成本掠獲本土企業(yè)價值增值。這些趨勢強(qiáng)化了中外合資企業(yè)公司治理問題的復(fù)雜性；現(xiàn)行中外合資企業(yè)公司治理法律規(guī)制體系，以《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》及其實施條例為主，其構(gòu)建基礎(chǔ)基于“股東共同經(jīng)營”理念，已經(jīng)不能適應(yīng)新形勢下規(guī)范中外合資企業(yè)公司治理的要求，迫切需要進(jìn)行大幅度調(diào)整。

三、現(xiàn)行法律體系規(guī)范中外合資企業(yè)公司治理存在的問題

1.立法體系為內(nèi)外雙軌制，且立法理念不一致

在規(guī)范企業(yè)公司治理方面，內(nèi)、外資企業(yè)目前適用不同法律規(guī)定，實行立法雙軌制。2005年最新修訂的《公司法》在附則中規(guī)定：“外商投資的有限責(zé)任公司和股份有限公司適用本法；有關(guān)外商投資的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定”，再次明確《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》是《公司法》特別法的法律地位，但類似條款卻從《公司法》“總則”規(guī)定轉(zhuǎn)變?yōu)椤案絼t”規(guī)定，實際上是意圖淡化兩者之間的差異性，強(qiáng)化組織規(guī)則的共同性。兩者本應(yīng)是一種互為協(xié)調(diào)、互為補(bǔ)充的關(guān)系，但由于基本立法理念不一致，導(dǎo)致兩者仍然存在諸多法律沖突；盡管經(jīng)過多次修訂，兩者之間的差異日益縮小，但仍缺乏應(yīng)有的協(xié)調(diào)與統(tǒng)一，為實際操作帶來諸多困惑與不便。

《公司法》的立法理念在于建立現(xiàn)代公司制度，公司治理結(jié)構(gòu)各架構(gòu)既相互獨(dú)立又互為制衡，經(jīng)過多次修訂，已日益與國際慣例接軌。而《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》立法理念基于“股東共同經(jīng)營”， 強(qiáng)化“契約型合營”而非“公司型合營”，公司治理結(jié)構(gòu)應(yīng)有的獨(dú)立性缺失，所體現(xiàn)的委托關(guān)系含糊不清，缺乏必要的兩權(quán)分離。正是上述立法理念的差異，進(jìn)而導(dǎo)致具體規(guī)定上的諸多沖突，這種沖突不但影響了中外合資有限責(zé)任公司，也造成外商投資股份有限公司在公司治理結(jié)構(gòu)適用性上的困惑。

2.章程地位弱化于合同

公司章程是公司內(nèi)的“公司憲法”，是公司自治的基本規(guī)則，章程在公司治理中應(yīng)具有最核心地位。但在現(xiàn)行法律體系中，強(qiáng)化“契約型合營”而非“公司型合營”的立法理念，導(dǎo)致合同的調(diào)整對象與適用范圍被過度強(qiáng)化，使合資企業(yè)公司治理基礎(chǔ)不是建立在自身章程之上，而是受制于合同，章程蛻化為“合同第二”。

3.股東會缺省設(shè)置導(dǎo)致公司治理結(jié)構(gòu)的先天缺陷

《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》及其實施條例規(guī)定，董事會是合資企業(yè)的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，討論決定合資企業(yè)的一切重大問題。雖然《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》并未明確規(guī)定不允許設(shè)股東會，但立法上并未給予股東會任何合法地位，而且工商管理部門及其他政府部門在相關(guān)管理實務(wù)操作中，對合資企業(yè)是只認(rèn)董事會文件不認(rèn)股東會文件，因此其實際涵義是合資企業(yè)不設(shè)股東會，公司治理結(jié)構(gòu)是只有董事會沒有股東會的獨(dú)體結(jié)構(gòu)。《公司法》則主張多層制公司治理結(jié)構(gòu)，即股東會是公司的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，董事會、監(jiān)事會并行于股東會下位。合資企業(yè)與一般公司相比，公司治理結(jié)構(gòu)在立法主張上顯著不同，其根源還是在于立法理念差異，歸根結(jié)底是《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》過于強(qiáng)化“股東共同經(jīng)營”理念所致。

合資企業(yè)缺省股東會的公司治理結(jié)構(gòu)，既造成公司治理先天缺陷，也不符合世界趨勢。一方面，缺乏股東會這樣的股東終極利益合法表達(dá)的協(xié)調(diào)平臺，將導(dǎo)致股東為維護(hù)各自利益直接干涉公司經(jīng)營，加劇企業(yè)內(nèi)耗；所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)缺乏必要的兩權(quán)分離，使合資企業(yè)難以獨(dú)立表達(dá)意志，也違背了現(xiàn)代公司制度獨(dú)立法人人格的基本原則。再者，公司治理結(jié)構(gòu)不健全導(dǎo)致委托關(guān)系混亂，缺省股東會導(dǎo)致董事會缺乏上位制衡機(jī)關(guān)，可能因問題導(dǎo)致的董事道德風(fēng)險，也得不到有效防范。而且，隨著并購的活躍，企業(yè)在各種組織形式間轉(zhuǎn)換變得更為普遍，例如由于并購原因?qū)е聝?nèi)資企業(yè)變成外資企業(yè)、外資企業(yè)變成內(nèi)資企業(yè)等，甚至還有“假外資”之類的問題；企業(yè)組織形式改變后如何保持公司治理結(jié)構(gòu)的延續(xù)與協(xié)調(diào)，這些問題都會由于合資企業(yè)“獨(dú)特”的公司治理結(jié)構(gòu)帶來諸多不便。鑒于上述弊端，在實際經(jīng)濟(jì)生活中，相當(dāng)多的合資企業(yè)私下仍然參照《公司法》設(shè)立了股東會，但由于缺乏合法地位而遺留諸多隱患。

4.董事會缺乏獨(dú)立性，委托關(guān)系模糊

現(xiàn)行《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》及其實施條例體現(xiàn)的是“股東共同經(jīng)營”理念，所主張的合資企業(yè)公司治理結(jié)構(gòu)是只有董事會沒有股東會的獨(dú)體結(jié)構(gòu)，董事會具有股東會與董事會雙重職責(zé)，不但承擔(dān)決策職能，還擔(dān)負(fù)著解決投資者爭議職能，由此造成董事會職能過于寬泛、委托關(guān)系模糊不清。這種獨(dú)體式公司治理結(jié)構(gòu)，使股東權(quán)利行使與企業(yè)經(jīng)營間缺乏必要的阻隔層甚至完全重疊，導(dǎo)致董事會缺乏做為企業(yè)經(jīng)營與決策中心所應(yīng)有的獨(dú)立性，股東紛爭極易被直接帶入企業(yè)經(jīng)營。

5.監(jiān)督制衡機(jī)制欠缺

現(xiàn)行《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》及其實施條例所主張的，是只有董事會沒有股東會的獨(dú)體式公司治理結(jié)構(gòu)，而且既沒有設(shè)監(jiān)事會也沒有參照美國公司治理方式設(shè)立獨(dú)立董事制度，對此只能理解為立法者過于強(qiáng)調(diào)經(jīng)營效率而忽視了監(jiān)督與制衡機(jī)制。這種董事會權(quán)力過于寬泛而缺乏必要監(jiān)督制衡機(jī)制的獨(dú)體式公司治理結(jié)構(gòu)，其立法理念只能稱之為“董事會絕對主義”，與“董事會中心主義”是完全不同的兩個概念。“董事會中心主義”是指在建立了健全的協(xié)商解決與制衡機(jī)制的公司治理結(jié)構(gòu)中，董事會發(fā)揮著核心決策作用；但如果沒有股東會、監(jiān)事會的制衡與監(jiān)督，董事會成為中心則無從談起。“董事會絕對主義”導(dǎo)致董事會缺乏必要制衡與監(jiān)督，難以防范錯誤決策對企業(yè)造成的傷害。

《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》及其實施條例所規(guī)定的僅有的公司治理制衡機(jī)制，則著眼于保護(hù)非控股股東利益，對決定一些重大事項時董事會的議事規(guī)則進(jìn)行了嚴(yán)格限制。按《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第三十三條規(guī)定，當(dāng)合資企業(yè)作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本，以及公司中止、解散、合并、分立等變更公司形式的決議時，必須由出席董事會會議的董事一致通過方可作出決議。對這些事項作出決議，在《公司法》所規(guī)范的一般公司中，則屬于股東會的職權(quán)，而且只需經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過即可。比較兩者可以看出，《公司法》的規(guī)定更全面地從雙向考慮了控股股東與參股股東的利益，以“大多數(shù)同意”的方式對可能存在的利益爭端作出適當(dāng)平衡與協(xié)調(diào)，更符合國際慣例；而《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》所規(guī)定的一致性同意強(qiáng)制規(guī)范，存在對非控股股東利益的過度保護(hù)，會帶來高昂交易成本，導(dǎo)致難以協(xié)調(diào)。

6.具體規(guī)定缺乏與其他法律的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，存在諸多毫無必要的法律沖突

《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》與《公司法》在涉及公司治理規(guī)范的具體規(guī)定方面還存在諸多毫無必要的沖突。如股東主體資格問題，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第一條規(guī)定：“中華人民共和國為了擴(kuò)大國際經(jīng)濟(jì)合作和技術(shù)交流，允許外國公司、企業(yè)和其它經(jīng)濟(jì)組織或個人(以下簡稱外國合營者)，按照平等互利的原則，經(jīng)中國政府批準(zhǔn)，在中華人民共和國境內(nèi)，同中國的公司、企業(yè)或其它經(jīng)濟(jì)組織(以下簡稱中國合營者)共同舉辦合營企業(yè)。”這意味著外國合營者可以包括自然人，而中國合營者則不包括自然人，這種限制實無必要，也與中國市場經(jīng)濟(jì)多元化的發(fā)展不相適應(yīng)。再如董事任期問題，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第三十一條規(guī)定：“董事的任期為4年，經(jīng)合營各方繼續(xù)委派可以連任”，而《公司法》第四十六條規(guī)定：“董事任期由公司章程規(guī)定，但每屆任期不得超過三年。董事任期屆滿，連選可以連任。”關(guān)于董事任期的不一致規(guī)定，顯得無任何必要。諸如此類看似毫無必要的立法沖突，說穿了是雙軌制立法缺乏協(xié)調(diào)與統(tǒng)一考慮所致。

四、關(guān)于完善中外合資企業(yè)公司治理法律規(guī)制的政策建議

1.統(tǒng)一立法是根本的解決方法，企業(yè)組織制度層面應(yīng)統(tǒng)一由《公司法》規(guī)范

法律沖突在一定程度上必將加劇經(jīng)濟(jì)上的摩擦與損失，增加交易成本；況且中國已加入WTO，WTO要求一國的法律盡量協(xié)調(diào)統(tǒng)一，法律統(tǒng)一原則是市場經(jīng)濟(jì)法制的重要理念。要完善中外合資企業(yè)公司治理法律規(guī)制，首要問題是要統(tǒng)一立法理念，應(yīng)以構(gòu)建現(xiàn)代公司制度為核心來規(guī)范中外合資企業(yè)公司治理；如果僅局限在對具體規(guī)定進(jìn)行細(xì)節(jié)上的調(diào)整，這樣的思路是不適合的，長期來說只會使矛盾日益復(fù)雜，更加難以協(xié)調(diào)，因此，解決公司治理結(jié)構(gòu)矛盾沖突的根本方法是統(tǒng)一立法。

對于規(guī)范企業(yè)公司治理結(jié)構(gòu)，需要放棄現(xiàn)行的以不同企業(yè)組織為本位的分開立法模式，對包括內(nèi)、外資企業(yè)在內(nèi)的所有以公司形式存在的中國企業(yè)，應(yīng)該統(tǒng)一適用國內(nèi)市場主體法，統(tǒng)一用《公司法》對企業(yè)組織制度層面進(jìn)行規(guī)范。而現(xiàn)行外資立法則需要進(jìn)行徹底的結(jié)構(gòu)調(diào)整，外資立法的重點(diǎn)，應(yīng)著眼于資本而非企業(yè)組織結(jié)構(gòu)，有關(guān)企業(yè)組織制度等具有民商法性質(zhì)的規(guī)范不應(yīng)納入外資法的調(diào)整范圍，外資法只需對相關(guān)國內(nèi)立法無法涵蓋的特殊性問題作出規(guī)定，外資法應(yīng)該是規(guī)范外商投資經(jīng)濟(jì)關(guān)系的公法。

2.若難以短期內(nèi)統(tǒng)一立法，則應(yīng)參照《公司法》構(gòu)建完善的公司治理結(jié)構(gòu)

統(tǒng)一立法，將涉及政府多個部門的協(xié)調(diào)與辦事程序調(diào)整，以及已有中外合資企業(yè)公司治理結(jié)構(gòu)的調(diào)整，若一時間協(xié)調(diào)難度較大，難以一步到位施行統(tǒng)一立法，則需要采取漸進(jìn)的方式進(jìn)行過渡。如果采取逐步修訂現(xiàn)行中外合資企業(yè)法律的方式，那么在規(guī)范公司治理的立法方面，關(guān)鍵是要放棄“股東共同經(jīng)營”立法理念，應(yīng)該以構(gòu)建現(xiàn)代公司制度為核心，參照《公司法》來完善公司治理結(jié)構(gòu)，構(gòu)建股東會、董事會、監(jiān)事會齊全完整的公司治理結(jié)構(gòu)，各架構(gòu)間既相互獨(dú)立又互為制衡，特別要重點(diǎn)強(qiáng)化董事會獨(dú)立性、強(qiáng)化監(jiān)督機(jī)制，強(qiáng)化“公司型合營”而非“契約型合營”。

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篇3

稅收是國家財政收入的最主要來源和政府宏觀調(diào)控體系中的重要組成部分，在建立和完善我國創(chuàng)新體系中具有重要的作用。稅收是建立創(chuàng)新體系的重要財力基礎(chǔ)和激勵創(chuàng)新的主要政策手段，不僅能夠籌集財政資金，為國家直接支持創(chuàng)新體系提供財力基礎(chǔ)，而且運(yùn)用稅收政策還可以激勵企業(yè)逐漸成為國家創(chuàng)新體系中的主力軍。

首先，稅收支持可以提高高新技術(shù)企業(yè)抵御風(fēng)險的能力。科技創(chuàng)新活動不但具有高收益性，同時還具有高風(fēng)險性，從事科技創(chuàng)新活動的經(jīng)濟(jì)主體的收益具有很強(qiáng)的不確定性。如果研發(fā)成功，技術(shù)創(chuàng)新會給企業(yè)帶來較高的利潤；但如果研發(fā)失敗，企業(yè)也有可能因技術(shù)創(chuàng)新的失敗而遭受重大損失。因此，對處于經(jīng)營初創(chuàng)期、更新升級期的企業(yè)而言，創(chuàng)新的風(fēng)險很大，因此需要國家的稅收政策給予一定的優(yōu)惠政策，提高高新技術(shù)企業(yè)抗風(fēng)險能力。

其次，技術(shù)創(chuàng)新對稅收政策具有很強(qiáng)的敏感性。從技術(shù)創(chuàng)新的過程來看，技術(shù)創(chuàng)新始于研究開發(fā)而終于市場實現(xiàn)，其中涉及研究設(shè)計．研究開發(fā)、技術(shù)管理與組織、工程設(shè)計與制造、市場營銷等一系列活動。在這整個活動中，許多環(huán)節(jié)都涉及稅收政策，例如工資的扣除標(biāo)準(zhǔn)，固定資產(chǎn)折舊的計算方法，技術(shù)創(chuàng)新融資的稅收政策，等等。因此，技術(shù)創(chuàng)新對國家的稅收政策具有很強(qiáng)的敏感性。

最后，技術(shù)創(chuàng)新的成果具有社會效應(yīng)和有可能被侵權(quán)，需要稅收優(yōu)惠支持。根據(jù)公共財政理論，稅收是為了滿足社會對公共產(chǎn)品的需要而籌集財政資金，并且用于國家提供公共產(chǎn)品的支出。科學(xué)技術(shù)成果作為一種知識產(chǎn)品，具有公共產(chǎn)品的特征。科學(xué)技術(shù)具有非競爭性，它的邊際成本為零，即更多的人享有技術(shù)創(chuàng)新帶來的好處并不會使他的成本增加。科學(xué)技術(shù)又具有不完全的排他性。因此，要求政府通過一定的稅收政策來糾正市場失靈，通過稅收優(yōu)惠促使技術(shù)創(chuàng)新的外部效應(yīng)內(nèi)在化，引導(dǎo)企業(yè)進(jìn)行技術(shù)創(chuàng)新。

二、稅收政策的優(yōu)惠方式與作用效果分析

為了鼓勵企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新，稅收法規(guī)從多個角度給予企業(yè)稅收優(yōu)惠，從高新技術(shù)企業(yè)的設(shè)立，研發(fā)項目的投入，到科研成果的轉(zhuǎn)讓，新稅法及其實施條例對企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新及高新技術(shù)企業(yè)的快速發(fā)展提供了較好的稅收支持，其具體的優(yōu)惠方式和作用效果可以概括如下：

(一)企業(yè)所得稅優(yōu)惠

稅率優(yōu)惠。新企業(yè)所得稅法規(guī)定，國家需要重點(diǎn)扶持的高新技術(shù)企業(yè)，減按15％的稅率征收企業(yè)所得稅。新企業(yè)所得稅法實施條例明確規(guī)定，國家需要重點(diǎn)扶持的高新技術(shù)企業(yè)須同時符合下列條件：擁有核心知識產(chǎn)權(quán)；產(chǎn)品(服務(wù))屬于《國家重點(diǎn)支持的高新技術(shù)領(lǐng)域》規(guī)定的范圍；研究開發(fā)費(fèi)用占銷售收入的比例不低于規(guī)定比例；高新技術(shù)產(chǎn)品(服務(wù))收入占企業(yè)總收入的比例不低于規(guī)定比例；科技人員占企業(yè)職工總數(shù)的比例不低于規(guī)定比例；高新技術(shù)企業(yè)認(rèn)定管理辦法規(guī)定的其他條件。上述規(guī)定突出了國家對技術(shù)創(chuàng)新的導(dǎo)向，有利于企業(yè)加大力度對高科技人才的重視與引進(jìn)，也有利于整個高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的升級與發(fā)展。

扣除優(yōu)惠。研究開發(fā)費(fèi)用的加計扣除優(yōu)惠。新企業(yè)所得稅法明確規(guī)定，企業(yè)開發(fā)新技術(shù)、新產(chǎn)品、新工藝發(fā)生的研究開發(fā)費(fèi)用可以在計算應(yīng)納稅所得額時加計扣除。新企業(yè)所得稅法實施條例明確規(guī)定，企業(yè)為開發(fā)新技術(shù)、新產(chǎn)品、新工藝發(fā)生的研究開發(fā)費(fèi)用，未形成無形資產(chǎn)計入當(dāng)期損益的，在按照規(guī)定據(jù)實扣除的基礎(chǔ)上，按照研究開發(fā)費(fèi)用的50％加計扣除；形成無形資產(chǎn)的，按照無形資產(chǎn)成本的150％攤銷。上述規(guī)定突出了國家對技術(shù)研發(fā)的支持力度，即企業(yè)發(fā)生的研究開發(fā)費(fèi)用越多，扣除也越多，企業(yè)的負(fù)擔(dān)更輕，從而可促使企業(yè)加大對技術(shù)創(chuàng)新的投入，也可降低企業(yè)研究開發(fā)的風(fēng)險，對企業(yè)培養(yǎng)和穩(wěn)定高科技人才也有一定的鼓勵作用。

對創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的稅收優(yōu)惠。創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)主要是將資金投向創(chuàng)業(yè)企業(yè)，即中小科技企業(yè)，待所投資的企業(yè)發(fā)育成熟后，通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式獲得資本增值。由于創(chuàng)業(yè)企業(yè)的成功率很低，導(dǎo)致創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的風(fēng)險很大，一定程度上影響了創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的發(fā)展。2008年1月1日開始實施的新企業(yè)所得稅法及實施條例為創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的發(fā)展提供了法律保障。新企業(yè)所得稅法明確規(guī)定，創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)從事國家需要重點(diǎn)扶持和鼓勵的創(chuàng)業(yè)投資，可以按投資額的一定比例抵扣應(yīng)納稅所得額。該規(guī)定既是扶持創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的發(fā)展，其實也是在間接地支持中小型高新技術(shù)企業(yè)的發(fā)展。受稅收優(yōu)惠的影響，更多的創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)會集中資金和人力主動投資于高新技術(shù)企業(yè)，從而極大地調(diào)動創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)投資與支持中小高新技術(shù)企業(yè)的熱情，加大投資與支持中小高新技術(shù)企業(yè)的力度。

減免稅優(yōu)惠。新企業(yè)所得稅法明確規(guī)定，企業(yè)符合條件的技術(shù)轉(zhuǎn)讓所得，可以免征、減征企業(yè)所得稅。新企業(yè)所得稅法實施條例明確規(guī)定，一個納稅年度內(nèi)，居民企業(yè)技術(shù)轉(zhuǎn)讓所得不超過500萬元的部分，免征企業(yè)所得稅；超過500萬元的部分，減半征收企業(yè)所得稅。上述優(yōu)惠政策必將促進(jìn)企業(yè)加快技術(shù)成果轉(zhuǎn)讓，推進(jìn)高新技術(shù)的產(chǎn)業(yè)化。

(二)流轉(zhuǎn)稅優(yōu)惠

增值稅優(yōu)惠。一般納稅人銷售其自行開發(fā)生產(chǎn)的計算機(jī)軟件產(chǎn)品，或?qū)⑦M(jìn)口軟件進(jìn)行本地化改造后對外銷售，按法定的稅率征收后，對實際稅負(fù)超過3％的部分實行即征即退；直接用于科學(xué)研究、科學(xué)實驗和教學(xué)的進(jìn)口儀器設(shè)備免稅；高新技術(shù)產(chǎn)品的出口。實行增值稅零稅率政策。另外，自2009年1月1日起，在全國所有地區(qū)、所有行業(yè)推行增值稅轉(zhuǎn)型改革，由生產(chǎn)型增值稅轉(zhuǎn)為國際上通用的消費(fèi)型增值稅，增值稅轉(zhuǎn)型將鼓勵高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展，提高企業(yè)生產(chǎn)效益和競爭力，推動我國經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整。可見，增值稅在高科技產(chǎn)品的銷售上給予很大的稅收優(yōu)惠，支持高新技術(shù)企業(yè)的發(fā)展。新晨

篇4

《新理財》：您認(rèn)為兩稅合并后，中國企業(yè)的稅負(fù)是否還有降低的空間？

陳翰麟：據(jù)我們了解，全球一百多個實行企業(yè)所得稅的國家和地區(qū)的企業(yè)所得稅平均稅率大約為28.6%。中國企業(yè)所得稅25%的稅率并不高。

另外，評價企業(yè)所得稅稅率是否合理，我們不應(yīng)單純進(jìn)行名義稅率的比較，還應(yīng)考慮企業(yè)的實際稅負(fù)。在中國原來的企業(yè)所得稅法規(guī)體系下，企業(yè)實際發(fā)生的很多費(fèi)用只能在限額以內(nèi)扣除，扣除的限額低，或者有的費(fèi)用不能扣除。而在新的《企業(yè)所得稅法》及其實施細(xì)則中，費(fèi)用扣除范圍有所擴(kuò)大。因此，兩稅合并后，企業(yè)的實際稅負(fù)降低是要大于名義稅率的降幅的。

《新理財》：兩稅合并后會不會降低對外資的吸引力？

陳翰麟：稅收政策僅僅是外國投資者考慮的一個方面。而在更大程度上，他們可能更關(guān)注中國的市場前景和投資環(huán)境。我們沒有必要把企業(yè)所得稅稅率降到像新加坡或者香港那樣低，因為各個國家和地區(qū)競爭的環(huán)境和優(yōu)勢是不一樣的。

對于現(xiàn)有的外商投資企業(yè)，中國也給予了從老法到新法的過渡期。在2007年頒布新企業(yè)所得稅法實施條例后沒多久，國務(wù)院在12月26日就連續(xù)了兩個文件，明確了對現(xiàn)有企業(yè)的過渡性稅收優(yōu)惠政策。在新法頒布前，外商投資企業(yè)可能有很多的疑慮和想法。但隨著過渡期稅收政策的進(jìn)一步完善，這些疑慮大多已被消除。

此外，在新的企業(yè)所得稅法下，原來在舊的外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅制下頒布的很多文件是否仍然適用，目前還沒有明確的答案。我相信有關(guān)部門也正在積極地做這方面的工作，也希望他們考慮到現(xiàn)有的外商投資企業(yè)的具體情況，能夠給予一個相對照顧的過渡政策。

《新理財》：2007年7月1日起，在中部地區(qū)進(jìn)行擴(kuò)大增值稅抵扣范圍的試點(diǎn)。這是繼2004年東北地區(qū)老工業(yè)基地實行增值稅轉(zhuǎn)型試點(diǎn)改革之后，第二批實行該項改革試點(diǎn)的地區(qū)。您怎么看待？

陳翰麟：整個試點(diǎn)的大方向，初衷和最終的目的就是希望能夠把增值稅從生產(chǎn)型轉(zhuǎn)為消費(fèi)型，在全國施行。因為增值稅畢竟是國家的主要稅種，占中國稅收收入的30%以上，如果在全國范圍內(nèi)直接推行，很難準(zhǔn)確預(yù)測影響到底有多大。所以兩次試點(diǎn)主要是作為摸底，看看影響的覆蓋面，并從試點(diǎn)的過程中積累經(jīng)驗，了解在全國范圍推行的時候應(yīng)當(dāng)注意哪些方面問題。所以，兩次試點(diǎn)的目的都是為實現(xiàn)增值稅在全國范圍轉(zhuǎn)型，從而完善增值稅稅制。

第二批和第一批試點(diǎn)除了在實行的行業(yè)上有一些調(diào)整外，基本上是一樣的。但試點(diǎn)畢竟有一定限制，除了有行業(yè)的限制外，固定資產(chǎn)僅限于機(jī)器設(shè)備，并且采用增量抵扣的方法。所以，試點(diǎn)不一定能完全反映出增值稅在全國范圍內(nèi)全面轉(zhuǎn)型后可能產(chǎn)生的影響，只能提供一定有益的借鑒。

《新理財》：2008年是否有進(jìn)一步擴(kuò)大增值稅轉(zhuǎn)型試點(diǎn)地區(qū)的可能？您認(rèn)為實現(xiàn)增值稅全面轉(zhuǎn)型還需要多久？

陳翰麟：目前還不能確定中國政府在2008年是否會擴(kuò)大增值稅轉(zhuǎn)型試點(diǎn)的地區(qū)。但從2004年和2007年兩次試點(diǎn)，有關(guān)部門已經(jīng)累積了很多經(jīng)驗。在這種情況下，是否還需要再次擴(kuò)大試點(diǎn)地區(qū)，還是直接在全國范圍推行增值稅轉(zhuǎn)型，在這個問題上存在不同的看法。很多人認(rèn)為，試點(diǎn)是對一個地區(qū)、特定行業(yè)有一定傾斜性的優(yōu)惠政策。同樣的政策再進(jìn)一步傾斜到另外一個地區(qū)，是否合適，這個問題值得商榷。因為如果政策有傾斜性，就會帶來一些征管上的問題和矛盾，對于那些不能享受傾斜性政策的企業(yè)，他們會覺得不公平。此外，如果政策有傾斜性，一些企業(yè)就會想方設(shè)法爭取優(yōu)惠政策，有可能會出現(xiàn)避稅、逃稅的問題，帶來稅收征管上的困難。我認(rèn)為，根據(jù)兩批試點(diǎn)的實施情況，稅務(wù)機(jī)關(guān)和相關(guān)部門已經(jīng)累積了一定的經(jīng)驗，在考慮全國范圍推行增值稅轉(zhuǎn)型時，會充分考慮到這些實際情況。

增值稅全面轉(zhuǎn)型，不但要從稅收來考慮，還要從整個宏觀上來考慮。允許企業(yè)增值稅全面轉(zhuǎn)換成消費(fèi)型，將會促進(jìn)企業(yè)對固定資產(chǎn)的投資，那么，這也需要與國家整體的發(fā)展規(guī)劃和政策相配合。所以，目前尚不能肯定2008年增值稅全面轉(zhuǎn)型會在全國推行，但我認(rèn)為，按照中國政府制定的時間表，在十一五期間增值稅完成全面轉(zhuǎn)型的可能性很大。

由于在全國實行增值稅全面轉(zhuǎn)型涉及的范圍廣，影響大，我認(rèn)為在實施全面轉(zhuǎn)型的過程中可能也會有一些過渡的政策。

《新理財》：如果增值稅全面轉(zhuǎn)型，您認(rèn)為對企業(yè)的稅負(fù)會有多大的影響？

陳翰麟：增值稅全面轉(zhuǎn)型對每個企業(yè)的影響不一樣，要看企業(yè)是勞動密集型，還是技術(shù)密集型。但是，增值稅全面轉(zhuǎn)型，肯定會給企業(yè)帶來很大的好處。由于消費(fèi)型增值稅解決了雙重征稅的問題，從而會使企業(yè)的產(chǎn)品在國際市場上有更大的競爭力。很難說這一轉(zhuǎn)型對企業(yè)具體有多大影響，但總體而言，增值稅全面轉(zhuǎn)型將會促進(jìn)企業(yè)對固定資產(chǎn)的更新?lián)Q代，增加技術(shù)投入，會改變企業(yè)的消費(fèi)和投資行為。

《新理財》：您預(yù)計中國在2008年還將會有怎樣的低企業(yè)稅負(fù)的措施出臺？

篇5

隨著改革開放的不斷深化和市場經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展，外國企業(yè)等非公有制企業(yè)越來越成為我國市場主體的重要組成部分。新企業(yè)所得稅的突出變革之一就是將原來《外國企業(yè)和外商投資企業(yè)所得稅法》中界定的外國企業(yè)重新歸類為非居民企業(yè)，并對相應(yīng)的稅種要素進(jìn)行了修改。同時，新稅法的頒布廢除了國稅發(fā)[2003]28號文、國稅發(fā)[1996]165號文、國稅函[2004]568號文等一系列對外國企業(yè)納稅具有基礎(chǔ)性指導(dǎo)作用的文件。因此，就新企業(yè)所得稅法對非居民企業(yè)納稅的影響進(jìn)行梳理是十分必要的。

一、新稅法補(bǔ)充和完善了機(jī)構(gòu)、場所的界定

新企業(yè)所得稅法對機(jī)構(gòu)、場所的界定主要有以下幾個變化：一是強(qiáng)調(diào)其所指機(jī)構(gòu)、場所的性質(zhì)，即必須從事生產(chǎn)經(jīng)營活動；二是指出為總公司提供服務(wù)的代表處亦屬于辦事機(jī)構(gòu)；三是規(guī)定農(nóng)場也屬于機(jī)構(gòu)、場所，并給出了農(nóng)場的具體定義；四是明確提供勞務(wù)活動的場所的勞務(wù)種類；五是加了入補(bǔ)充說明條款。

原《外國企業(yè)和外商投資企業(yè)所得稅法》的實施細(xì)則第三條第二款規(guī)定：稅法第二條第二款所說的機(jī)構(gòu)、場所，是指管理機(jī)構(gòu)、營業(yè)機(jī)構(gòu)、辦事機(jī)構(gòu)和工廠、開采自然資源的場所，承包建筑、安裝、裝配、勘探等工程作業(yè)的場所和提供勞務(wù)的場所以及營業(yè)人。

根據(jù)《中國人民共和國企業(yè)所得稅法》第二條和實施條例第五條的規(guī)定：企業(yè)分為居民企業(yè)和非居民企業(yè)。非居民企業(yè)是指依照外國（地區(qū)）法律成立且實際管理機(jī)構(gòu)不在中國境內(nèi)，但在中國境內(nèi)設(shè)立機(jī)構(gòu)、場所的，或者在中國境內(nèi)未設(shè)立機(jī)構(gòu)、場所，但有來源于中國境內(nèi)所得的企業(yè)。企業(yè)所得稅法所稱的外國企業(yè)在中國境內(nèi)設(shè)立的從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的機(jī)構(gòu)、場所，包括以下五類：（1）管理機(jī)構(gòu)、營業(yè)機(jī)構(gòu)、辦事機(jī)構(gòu)。其中辦事機(jī)構(gòu)是指外國企業(yè)在我國境內(nèi)設(shè)立的從事聯(lián)絡(luò)和宣傳等活動的機(jī)構(gòu)，如為總公司開拓中國市場進(jìn)行調(diào)查和宣傳等工作的代表處；（2）工廠、農(nóng)場、開采自然資源的場所。這三類場所屬于企業(yè)開展生產(chǎn)經(jīng)營活動的場所。其中新增了農(nóng)場一項，并采取廣義概念，即包括農(nóng)場、林場、牧場、漁場等農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動的場所；（3）提供勞務(wù)的場所。新稅法進(jìn)一步明確了具體的業(yè)務(wù)范圍：包括從事交通運(yùn)輸、倉儲租賃、咨詢經(jīng)紀(jì)、科學(xué)研究、技術(shù)服務(wù)、教育培訓(xùn)、餐飲住宿、中介、旅游、娛樂、加工以及其他勞務(wù)服務(wù)活動；（4）從事建筑、安裝、裝配、修理、勘探等工程作業(yè)的場所。包括建筑工地、港口碼頭、地質(zhì)勘探場地等工程作業(yè)場所；（5）其他從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的機(jī)構(gòu)、場所。第（5）條補(bǔ)充了前面四條未能說明和包括的從事生產(chǎn)經(jīng)營的機(jī)構(gòu)、場所的類型。

二、新稅法細(xì)化和單獨(dú)歸類了營業(yè)人的定義

在新企業(yè)所得稅法中，考慮到營業(yè)人的特殊性，即無需像機(jī)構(gòu)、場所一樣在中國境內(nèi)依照法定程序登記成立，營業(yè)人獨(dú)立出來單列一款，不再屬于機(jī)構(gòu)、場所，但視同機(jī)構(gòu)、場所處理。同時明確了單位和個人均可作為營業(yè)人、活動必須是經(jīng)常以及活動的實質(zhì)勝于形式等原則。

原《外國企業(yè)和外商投資所得稅法》實施細(xì)則第四條規(guī)定：營業(yè)人是指受外國企業(yè)委托，從事經(jīng)營的公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或者個人，包括經(jīng)常代表委托人接洽采購業(yè)務(wù)，并簽訂購貨合同，代為采購商品；與委托人簽訂協(xié)議或者合同，經(jīng)常儲存屬于委托人的產(chǎn)品或者商品，并代表委托人向他人交付其產(chǎn)品或者商品；有權(quán)經(jīng)常代表委托人簽訂銷貨合同或者接受訂貨。

新企業(yè)所得稅法要求營業(yè)人視同機(jī)構(gòu)、場所處理時應(yīng)同時具備三個主要條件是：（1）受托的營業(yè)人必須與外國企業(yè)簽訂委托類協(xié)議，受托方包括中國境內(nèi)的單位和個人；（2）活動必須是經(jīng)常性的行為。所謂經(jīng)常，即不是偶然發(fā)生的，也不是短期發(fā)生的，而是固定的、長期發(fā)生的行為；（3）進(jìn)行了具體的活動。包括代表委托人與他人簽訂協(xié)議或者合同、儲存屬于委托人的產(chǎn)品或者商品、代表委托人向他人交付其產(chǎn)品或者商品。同時應(yīng)注意的是只要上述活動經(jīng)常性發(fā)生了，即使?fàn)I業(yè)人和委托人之間沒有簽訂書面的委托合同，也應(yīng)認(rèn)定其存在法律上的人和被人的關(guān)系。

三、新稅法重新制定了對非居民企業(yè)的征稅方法

（一）新企業(yè)所得稅法與舊稅法相比的主要變化

新企業(yè)所得稅法對原有外國企業(yè)的征稅方法做出了較大的調(diào)整，具體變化有如下幾點(diǎn)：

第一，重新規(guī)定了免繳企業(yè)所得稅的非居民企業(yè)所得范圍。根據(jù)原法規(guī)，外國政府、社會團(tuán)體在我國境內(nèi)設(shè)立的非營利性質(zhì)代表機(jī)構(gòu)取得的收入均免予納稅。新稅法變更為僅有以下四項所得為免稅：在中國境內(nèi)設(shè)立機(jī)構(gòu)、場所的非居民企業(yè)從居民企業(yè)取得的與該機(jī)構(gòu)、場所有實際聯(lián)系的股息、利息等權(quán)益性投資收益；外國政府向中國政府提供貸款取得的利息所得；國際金融組織向中國政府和居民企業(yè)提供優(yōu)惠貸款取得的利息所得；以及經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的其他所得。

第二，廢除了原有在我國境內(nèi)設(shè)立機(jī)構(gòu)、場所的外國企業(yè)的征稅方法，取消了大量不征稅所得的規(guī)定。在原外國企業(yè)和外商投資企業(yè)所得稅法中，外國企業(yè)在我國境內(nèi)設(shè)立的代表機(jī)構(gòu)，若僅為其總機(jī)構(gòu)的自產(chǎn)貨物或者自營貿(mào)易提供輔、準(zhǔn)備性的服務(wù)，不屬于征稅范圍，只需向省級以上稅務(wù)機(jī)關(guān)辦理不征稅備案。但新稅法廢除了國稅函[2004]568號文及國稅發(fā)[1996]165號文，使得原有的屬于不征稅范圍的代表機(jī)構(gòu)被納入了征稅范圍，需要計算確定應(yīng)納稅所得稅，繳納企業(yè)所得稅。

第三，明確了未在我國境內(nèi)設(shè)立機(jī)構(gòu)、場所，或雖設(shè)立機(jī)構(gòu)、場所，但取得的所得與其沒有實際聯(lián)系的非居民企業(yè)的計稅方法。即新企業(yè)所得稅法將原來在計算預(yù)提所得稅時可以予以扣除的營業(yè)稅等稅金列為不得扣除的項目。僅允許扣除稅法第十九條列明可以扣減的項目。

第四，在我國境內(nèi)設(shè)立了機(jī)構(gòu)、場所的非居民企業(yè)適用稅率發(fā)生了變化。根據(jù)企業(yè)所得稅法第四條規(guī)定，其適用稅率由原來的33%調(diào)整至25%，同時明確指出非居民企業(yè)不得享受小型微利企業(yè)的優(yōu)惠稅率。

（二）兩稅合并之前對外國企業(yè)的征稅方法

根據(jù)原《外國企業(yè)和外商投資企業(yè)所得稅法》及其實施細(xì)則，對外國企業(yè)在中國境內(nèi)設(shè)立了常駐代表機(jī)構(gòu)的，可以根據(jù)設(shè)立機(jī)構(gòu)、場所的征稅方法不同，分為以下五類進(jìn)行納稅核算：（1）具有健全會計賬簿，據(jù)實申報納稅：其業(yè)務(wù)范圍主要是商務(wù)、法律、稅務(wù)、會計等咨詢服務(wù)性企業(yè)設(shè)立的代表機(jī)構(gòu)從事的各類服務(wù)活動。企業(yè)所得稅＝（收入－成本費(fèi)用）×33%；（2）按經(jīng)費(fèi)支出換算收入納稅：其業(yè)務(wù)范圍主要是各類從事貿(mào)易的公司、商社、商號等設(shè)立的代表機(jī)構(gòu)從事的商品貿(mào)易業(yè)務(wù)活動。計算方法為：收入額＝經(jīng)費(fèi)支出/（1－核定利潤率10%－營業(yè)稅稅率5%）、企業(yè)所得稅＝收入額×10%×33%；（3）就實際取得的業(yè)務(wù)收入按期申報納稅，當(dāng)年無業(yè)務(wù)收入則一年申報一次：其業(yè)務(wù)范圍主要是集團(tuán)或控股公司設(shè)立的代表機(jī)構(gòu)為其集團(tuán)內(nèi)公司提供的各項服務(wù)活動；銀行金融等機(jī)構(gòu)設(shè)立的代表機(jī)構(gòu)兼營的投資咨詢或其他咨詢服務(wù)；運(yùn)輸企業(yè)設(shè)立的代表機(jī)構(gòu)就運(yùn)輸業(yè)務(wù)各環(huán)節(jié)為客戶提供的服務(wù)；代表機(jī)構(gòu)為客戶提供的其他應(yīng)稅業(yè)務(wù)活動。計算方法為：營業(yè)稅＝實際收入×5%、企業(yè)所得稅＝實際收入×核定利潤率×33%；（4）不予征稅：其業(yè)務(wù)范圍主要是：代表機(jī)構(gòu)僅為其總機(jī)構(gòu)的產(chǎn)品生產(chǎn)制造、自營商品貿(mào)易、在我國尋找合資項目、以及銷售自產(chǎn)產(chǎn)品的業(yè)務(wù)，在中國進(jìn)行了解情況、提供商情資料、聯(lián)絡(luò)及其他準(zhǔn)備性、輔活動；外國銀行設(shè)立的代表機(jī)構(gòu)，沒有從事信貸業(yè)務(wù)以外的投資、市場等有償咨詢業(yè)務(wù)；外國運(yùn)輸公司設(shè)立的代表機(jī)構(gòu)提供的服務(wù)全部體現(xiàn)在其總機(jī)構(gòu)的運(yùn)輸收入中的；外國承包公司設(shè)立的代表機(jī)構(gòu)僅為本公司承包工程項目從事投標(biāo)、聯(lián)絡(luò)、市場調(diào)研、準(zhǔn)備性等業(yè)務(wù)活動；（5）免稅：其業(yè)務(wù)對象主要為外國政府、國際組織、非營利機(jī)構(gòu)、各民間團(tuán)體等在我國境內(nèi)設(shè)立的代表機(jī)構(gòu)，從事非應(yīng)稅業(yè)務(wù)活動。免稅申請由主管地方稅務(wù)機(jī)關(guān)審核，層報國家稅務(wù)總局批準(zhǔn)后免稅。

外國企業(yè)在中國境內(nèi)未設(shè)立機(jī)構(gòu)、場所而有來源于中國境內(nèi)的股息、利息、租金、特許權(quán)使用費(fèi)和其他所得的應(yīng)納稅所得額，從2000年1月1日起按10%的稅率或者按雙邊稅收協(xié)定規(guī)定的優(yōu)惠稅率計算，由支付單位源泉扣繳。同時，在取得上述收入時支付的營業(yè)稅等稅金，準(zhǔn)予在計算收入時進(jìn)行扣除。

（三）新企業(yè)所得稅對非居民企業(yè)的征稅方法

根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》第三條第二款、第三款和第四條，以及《中國人民共和國企業(yè)所得稅法實施條例》第九十一條的規(guī)定：非居民企業(yè)在中國境內(nèi)設(shè)立機(jī)構(gòu)、場所的，應(yīng)當(dāng)就其所設(shè)機(jī)構(gòu)、場所取得的來源于中國境內(nèi)的所得，以及發(fā)生在中國境外但與其所設(shè)機(jī)構(gòu)、場所有實際聯(lián)系的所得，繳納企業(yè)所得稅，適用稅率為25%；非居民企業(yè)在中國境內(nèi)未設(shè)立機(jī)構(gòu)、場所的，或者雖設(shè)立機(jī)構(gòu)、場所但取得的所得與其所設(shè)機(jī)構(gòu)、場所沒有實際聯(lián)系的，應(yīng)當(dāng)就其來源于中國境內(nèi)的所得繳納企業(yè)所得稅，適用稅率為10%。

新企業(yè)所得稅法對在我國境內(nèi)設(shè)立機(jī)構(gòu)、場所的外國企業(yè)所從事的生產(chǎn)經(jīng)營業(yè)務(wù)進(jìn)行了進(jìn)一步的界定。規(guī)定該種類型的非居民企業(yè)適用稅率為25%，同時不能享受對小型微利企業(yè)的優(yōu)惠性稅率。但隨著國稅發(fā)[2003]28號文的廢除，原有稅法對在我國境內(nèi)設(shè)立了機(jī)構(gòu)、場所的外國企業(yè)規(guī)定的五類征稅方法也被廢除，尤其是原有的大量屬于不予征稅的外國企業(yè)代表機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)范圍的規(guī)定也取消了。因此按照新稅法的規(guī)定，將此類非居民企業(yè)的納稅視同為居民企業(yè)處理，在廢除了大量的征管條例和優(yōu)惠政策后，具體應(yīng)納稅額應(yīng)參照居民企業(yè)的計算方法確定，即應(yīng)納所得稅額＝應(yīng)納稅所得額×25%。

此外，財政部、國家稅務(wù)總局在財稅[2008]130號文中明確指出：對非居民企業(yè)取得《中華人民共和國企業(yè)所得稅》第三條第三款規(guī)定的所得計算征收企業(yè)所得稅時，不得扣除規(guī)定以外的其他稅費(fèi)支出，即僅能在取得轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)所得時，以收入全額減除財產(chǎn)凈值后的余額為應(yīng)納稅所得額。因此對未在我國境內(nèi)設(shè)立機(jī)構(gòu)、場所，但有來源于我國境內(nèi)的所得，或雖在我國境內(nèi)設(shè)立了機(jī)構(gòu)、場所，但取得的所得與其沒有實際聯(lián)系的非居民企業(yè)應(yīng)繳納的企業(yè)所得稅實行源泉扣繳的，應(yīng)當(dāng)按照企業(yè)所得稅法第十九條規(guī)定的收入全額計算應(yīng)納所得稅額。其中，收入全額是指非居民企業(yè)向支付人收取的全部價款和價外費(fèi)用，即取得的利息、租金、特許權(quán)使用費(fèi)等收入繳納的營業(yè)稅、印花稅等稅金也不能從收入中扣除。