行政調(diào)解的主體精選(五篇)

序言：作為思想的載體和知識的探索者，寫作是一種獨特的藝術(shù)，我們?yōu)槟鷾蕚淞瞬煌L格的5篇行政調(diào)解的主體，期待它們能激發(fā)您的靈感。

篇1

摘要：協(xié)助調(diào)解是我國法院現(xiàn)在正在大力推進的一種有效的糾紛解決的機制，實行協(xié)助調(diào)解是我國法院在新時期對依靠群眾解決糾紛的調(diào)解傳統(tǒng)的回歸。協(xié)助調(diào)解在性質(zhì)上仍是法院調(diào)解，協(xié)助調(diào)解取得成功的關(guān)鍵在于找到合適的協(xié)助人，以此來促成糾紛的有效解決，并順利達成共識。實踐中，行政機關(guān)常常協(xié)助法院參與調(diào)解，這樣做存在什么問題，又如何加以解決，本文將重點討論。

關(guān)鍵詞：協(xié)助調(diào)解；行政機關(guān)；對策

一、行政機關(guān)協(xié)助法院調(diào)解存在的問題

（一）行政機關(guān)協(xié)助調(diào)解的正當性值得思考

在訴訟實務(wù)中，法院對立案前調(diào)解的處理，主要有兩種方式：一種是征得雙方當事人同意后，把糾紛交給法院外的機構(gòu)、組織或個人進行調(diào)解；另一種是法院的法官主持調(diào)解。前一種做法的依據(jù)是委托調(diào)解的理論，委托調(diào)解是指“國家、地方政府和司法機關(guān)（交付機關(guān)）通過立法、行政法規(guī)和司法委任行為等方式委托（交付）特定組織機構(gòu)或個人承擔調(diào)解工作，并與委托機關(guān)的既有權(quán)限或法律程序形成一定的銜接”。依據(jù)委托關(guān)系的理論，受托方必須以委托方的名義為委托方管理事務(wù)，所以對于協(xié)助調(diào)解主體來說，就應(yīng)當以委托方即法院的名義來進行調(diào)解，而現(xiàn)實生活中，這些協(xié)助調(diào)解主體進行調(diào)解往往是以自己的名義進行，而對于法院來說，調(diào)解是其行使審判權(quán)的方式之一，其邀請協(xié)助調(diào)解主體參與調(diào)解是否是將法院的審判權(quán)交給了法院之外的主體，從而破壞了法院行使國家審判權(quán)呢？

（二） 行政機關(guān)參與民事先行調(diào)解沒有充分的法律依據(jù)

我國現(xiàn)有的調(diào)解制度很不完善，這就會導(dǎo)致行政機關(guān)調(diào)解時很難適用明確的法律規(guī)范來為其調(diào)解提供足夠的正當性的法律支撐，這也必然會導(dǎo)致行政機關(guān)參與先行調(diào)解滋生腐敗的可能性。

此外“行政機關(guān)協(xié)助調(diào)解達成的調(diào)解協(xié)議缺乏法律效力”。在行政機關(guān)協(xié)助法院調(diào)解糾紛后，往往以達成調(diào)解協(xié)議為結(jié)案的方式，但是該調(diào)解協(xié)議不具有強制執(zhí)行力，而違反協(xié)議的一方當事人卻不負任何法律責任。這種情況下，行政機關(guān)協(xié)助法院調(diào)解就沒有起到任何作用，反而浪費了行政資源，也使得行政機關(guān)的權(quán)威性與公信力處于一種尷尬的境地。

（三）由于案情不同，邀請行政機關(guān)協(xié)助調(diào)解時選擇不便

“當事人之間發(fā)生糾紛后，應(yīng)該選擇哪一級機關(guān)調(diào)解存在很大的隨意性，如果案件簡單卻選擇較高級別的機關(guān)進行調(diào)解，則會導(dǎo)致上級機關(guān)案件負擔過重；如果案情復(fù)雜卻選擇較低機關(guān)進行調(diào)解，則要經(jīng)過麻煩的移交程序3”。而且管轄權(quán)限劃分不明確，容易出現(xiàn)調(diào)解主體要么爭奪管轄權(quán)，要么逃避管轄權(quán)的情況。

（四）行政調(diào)解人員獨立性不強

任何國家行政機關(guān)必須依法獨立行政。這包括兩方面的含義，一方面是要求依法行政，行政機關(guān)在行使職權(quán)的時候必須嚴格按照法律的規(guī)定處理行政事務(wù)，當行政機關(guān)作為協(xié)助調(diào)解主體參與法院調(diào)解時，參與調(diào)解的行政人員必須依法行使自己的職權(quán)，不能隨意更改行政管理措施，即調(diào)解不能對行政管理進行更改，協(xié)助調(diào)解也不能以犧牲依法進行行政管理或處罰為代價，否則就是對國家行政管理權(quán)的破壞。另一方面是獨立行政，即行政機關(guān)行使職權(quán)必須獨立于其他司法機關(guān)的干擾和影響，獨立表達自己的意志和獨立行使自己的職權(quán)，即使是作為協(xié)助調(diào)解主體參與法院調(diào)解工作也應(yīng)該保持自身的獨立性，從而公平正義的參與當事人糾紛的調(diào)解。而在現(xiàn)實生活中，協(xié)助調(diào)解的行政人員可能并不具備專業(yè)的法律素養(yǎng)，很難像專業(yè)的法律人才那樣獨立的調(diào)解糾紛，這就造成了調(diào)解人員的獨立性不強，容易使最終的調(diào)解結(jié)果違背公平正義。

二、解決的對策

（一）協(xié)助法院調(diào)解的正當性論述

“日本學者美濃部達認為，公法與私法雖有區(qū)分的必要，但也并不是截然對立的，而且具有共通性，這種共通性決定了私法中的有益制度也可以為公法所借鑒吸收4”。依據(jù)相同的邏輯，如果公法領(lǐng)域中的公權(quán)力機關(guān)的介入可以幫助解決私法領(lǐng)域中的私權(quán)利糾紛，那么我們就該積極地為其創(chuàng)造介入的渠道和條件，來達到有效地解決私法訟爭的目的。

此外，協(xié)助調(diào)解主體的適格的最終選擇權(quán)由當事人掌控，當事人最終的目的是為了保證自己的利益最大化，而行政機關(guān)可以作為協(xié)助調(diào)解主體參與到法院調(diào)解中來的前提條件首先是法院向行政機關(guān)發(fā)出邀請，那么此時行政機關(guān)進入到調(diào)解程序中來就得到了法院的認可和支持。其次是當事人同意行政機關(guān)作為協(xié)助調(diào)解主體參與到關(guān)乎自身利益的調(diào)解中來，那么此時行政機關(guān)進入到調(diào)解程序中來就又得到了當事人的同意。綜上，參與調(diào)解的兩大主體即當事人和人民法院都認可行政機關(guān)參與協(xié)助調(diào)解，所以行政機關(guān)協(xié)助法院調(diào)解就被認為是正當?shù)摹?/p>

（二）完善協(xié)助調(diào)解的法律保障

根據(jù)2009年最高人民法院的《關(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》法發(fā)[2009]45號，第20條規(guī)定“經(jīng)行政機關(guān)、人民調(diào)解組織、商事調(diào)解組織、行業(yè)調(diào)解組織或者其他具有調(diào)解職能的組織調(diào)解達成的具有民事合同性質(zhì)的協(xié)議，經(jīng)調(diào)解組織和調(diào)解員簽字蓋章后，當事人可以申請有管轄權(quán)的人民法院確認其效力。當事人請求履行調(diào)解協(xié)議、請求變更、撤銷調(diào)解協(xié)議或者請求確認調(diào)解協(xié)議無效的，可以向人民法院提訟。”以及第25條的規(guī)定“人民法院依法審查后，決定是否確認調(diào)解協(xié)議的效力。確認調(diào)解協(xié)議效力的決定送達雙方當事人后發(fā)生法律效力，一方當事人拒絕履行的，另一方當事人可以依法申請人民法院強制執(zhí)行。”只要行政機關(guān)協(xié)助法院達成的調(diào)解協(xié)議不違反法律法規(guī)、政策，不損害國家、集體以及他人的利益，不損害公序良俗原則，在這樣的前提之下，若當事人申請人民法院對調(diào)解協(xié)議的效力予以確認，則法院應(yīng)當予以確認。經(jīng)確認后，該調(diào)解協(xié)議即具有民事合同的性質(zhì)，一方當事人不履行或者拒絕履行調(diào)解協(xié)議，則另一方當事人可以申請人民法院強制執(zhí)行。這樣就保障了行政機關(guān)作為協(xié)助調(diào)解主體參與法院調(diào)解所達成的調(diào)解協(xié)議的法律效力，也維護了行政機關(guān)作為國家權(quán)力機關(guān)的權(quán)威性與公信力，并且節(jié)約了司法資源。

（三）根據(jù)不同性質(zhì)、不同類型案件選擇合適的行政機關(guān)協(xié)助調(diào)解

對于受邀的協(xié)助調(diào)解主體而言，他們既然接受法院的邀請參與調(diào)解，那么就表明其自信能夠有效地解決糾紛，所以在不同的案件類型中，法院會根據(jù)案件類型邀請不同的協(xié)助調(diào)解主體，而當事人則也會根據(jù)自身的利益需求選擇不同的協(xié)助調(diào)解主體。

（四）明確行政機關(guān)可以協(xié)助法院進行調(diào)解的階段

篇2

[關(guān)鍵詞]：行政訴訟調(diào)解行政權(quán)特殊行政行為

行政訴訟調(diào)解，是指在行政訴訟過程中，行政機關(guān)與相對人在人民法院的主持和協(xié)調(diào)下，以行政法上的權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容進行協(xié)商，形成合意，從而終結(jié)訴訟程序的活動。筆者認為行政訴訟調(diào)解不能只看作是一種爭議處理方式，還應(yīng)把它看作是一種特殊的行政權(quán)的處分，它是新形勢下解決行政糾紛的一種特殊的行政行為。在此思路下，進而探討規(guī)范行政訴訟調(diào)解的制度。

一、行政訴訟的性質(zhì)

行政訴訟是指行政相對人與行政主體在行政法律關(guān)系領(lǐng)域發(fā)生糾紛后，依法向人民法院提訟，人民法院依法定程序?qū)彶樾姓黧w的行政行為的合法性，并判斷相對人的主張是否妥當，以作出裁判的一種活動。行政訴訟對行政主體而言是法院對行政主體的法律監(jiān)督制度；對于行政相對人而言，則是法院對行政相對人的行政法律救濟制度。

（一）行政訴訟是法律監(jiān)督制度。在行政法律監(jiān)督體系中，行政訴訟是一種不可缺少的事后法律監(jiān)督制度，是國家法律監(jiān)督制度的重要組成部分，其功能主要是監(jiān)督行政機關(guān)以及法律、法規(guī)授權(quán)的國家組織依法行使職權(quán)。人民法院通過對行政案件的審理，發(fā)現(xiàn)被訴的具體行政行為違反法律規(guī)定或認定違法事實不清，可以運用國家司法權(quán)，撤銷違法具體行政行為，或責成行政機關(guān)重新作出具體行政行為。在訴訟過程中，人民法院發(fā)現(xiàn)被訴具體行政行為有關(guān)的人和事違法或有其它瑕疵，還可以向行政機關(guān)提出司法建議，要求行政機關(guān)予以糾正。實踐表明，法院通過受理和審理行政訴訟案件，依法對被訴具體行政行為的合法性進行審查，并判決一些被告敗訴，體現(xiàn)了司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督與制約。

（二）行政訴訟是一種行政法律救濟制度。從行政訴訟的設(shè)置上看，民告官的行政訴訟是為行政相對人提供保護的救濟途徑。由于行政行為的先定效力，行政相對人在提訟之前根本無法與行政主體對抗，而只能服從，所以，沒有行政訴訟，不法行政行為侵犯相對人的合法權(quán)益時，行政相對人的合法權(quán)益無法得到保障。從這層意義上說，行政訴訟旨在監(jiān)督行政機關(guān)依法行政的同時保護相對人的合法權(quán)益，在相對人的合法權(quán)益受到或可能受到具體行政行為侵犯時，為相對人提供及時有效的救濟。

二、行政訴訟的制度缺陷

（一）行政訴訟主要審查具體行政行為的合法性，原則上不審查其合理性。對被訴具體行政行為合法性審查，是人民法院審理行政案件的核心內(nèi)容，是行政訴訟的一項重要原則，也就是說，行政訴訟主要審查行政主體作出的具體行政行為是否合法，即審查作出機關(guān)是否為適格主體，是否具有法定的職權(quán)，是否違反法定程序，作出具體行政行為事實是否清楚，適用法律是否正確等五個方面。至于合法具體行政行為對相對人而言是否公正合理，法院原則上不予涉及,該糾紛由當事人另行處理。但在行政過程中由于行政主體享有自由裁量性權(quán)力，使得他們在法律許可的范圍內(nèi)可以自由處分，這樣，不可避免地會出現(xiàn)合法但不合理的行政行為，基于行政訴訟不審查行政行為的合理性，因此，這時訴訟雖然已經(jīng)結(jié)束，但當事人雙方的矛盾并沒有獲得完全解決，即公共利益與個人利益仍然處于失衡狀態(tài)，傳統(tǒng)行政訴訟解決糾紛機制已不能完全適應(yīng)現(xiàn)代行政法的要求。

(二）行政自由裁量權(quán)大量運行導(dǎo)致行政相對人對合理性的訴求呼聲越來越高。由于行政管理活動的紛繁復(fù)雜，立法不可能通過嚴密的法律規(guī)范來約束一切行政行為，大量的行政事務(wù)只能由行政機關(guān)在其職權(quán)范圍的一定幅度內(nèi)“靈活”處理，為保障行政主體具有適應(yīng)新情況和靈活作出反映的能力,法律亦需要賦予行政主體在行使其職權(quán)時以較廣泛的自由裁量權(quán)，自由裁量行政行為由此產(chǎn)生，但與此同時，由于行政裁量權(quán)較少受到法律的約束，行政主體在行使行政職權(quán)過程中濫用自由裁量權(quán)的現(xiàn)象在不少地區(qū)和部門廣泛地存在，自由裁量權(quán)的過度膨脹，客觀上造成了對行政法制的破壞。隨著社會民主與法制的健全發(fā)展，對自由裁量行為應(yīng)有所限制日益成為行政相對人對行政主體的普遍要求。正是在此需求下，行政合理性的訴求呼聲越來越高，即從實質(zhì)性方面要求自由裁量行為內(nèi)容客觀、適度、具有合理性。

三、行政主體在行政訴訟中的調(diào)解行為是特殊的行政行為

(一）行政主體的訴訟調(diào)解行為是行政行為

行政行為是享有行政權(quán)能的行政主體運用行政權(quán)對行政相對人所作的法律行為。

1、訴訟調(diào)解行為是法律規(guī)定范圍內(nèi)自由裁量的行為。雖然行政主體在訴訟時按照現(xiàn)代行政學理念，可以和相對人進行調(diào)解，行政主體在裁量權(quán)范圍內(nèi)有一定的自由空間，但我們應(yīng)認識到行政主體的行政權(quán)來源于法律，行政主體行使行政權(quán)的行為必須全面、全程地接受法律的監(jiān)控，而不能凌駕于法律之上或游離于法律之外，因此，行政主體的訴訟調(diào)解行為具有從屬法律性。

2、訴訟調(diào)解行為是行政主體運用行政權(quán)的行為。訴訟調(diào)解對行政主體而言是其在裁量權(quán)范圍內(nèi)決擇的行為，并將自己的意志通過語言、文字、符號或行動等表示出來，為行政相對人設(shè)定、變更或消滅某種權(quán)利義務(wù)，同時約束行政主體與行政相對人，它要求行政主體不得改變自己所作的行政行為，行政相對人必須遵守該行為所設(shè)權(quán)利與義務(wù)，其實質(zhì)是行政主體行政權(quán)能的運用。

3、達成協(xié)議的訴訟調(diào)解行為是具有法律強制力的行為。行政訴訟調(diào)解協(xié)議是行政主體和行政相對人化解行政糾紛時的一種相互承諾,它意味著相對人承諾自己所提事實證據(jù)的真實性,行政主體承諾認可這種證據(jù)的真實性并將其作為自己調(diào)整行政意志的依據(jù)，相對人所提出的處理意見，意味著承諾如果行政主體采納自己的意見將履行行政主體所設(shè)定的義務(wù)和放棄行政救濟權(quán),行政主體采納相對人的處理意見，意味著承諾接受相對人的意見作為自己的意見。行政訴訟調(diào)解中雙方當事人愿意放棄爭議權(quán)、化解糾紛的合意，無論是否有明確的約定，其實已經(jīng)包含了得到履行并在不履行時由法定機關(guān)強制執(zhí)行的期待。就行政主體而言，該事實行政主體只能作出該行政行為，不能作出與訴訟調(diào)解協(xié)議不一樣的行政行為；就行政相對人而言，他必須服從和配合行政主體完成該行為所負擔的義務(wù)，如果不予服從和配合，就會導(dǎo)致被行政主體申請法院強制執(zhí)行。

綜上，行政主體訴訟調(diào)解行為符合行政行為的構(gòu)成要件，該行為應(yīng)被認為是行政法學上的行政行為。

行政主體的訴訟調(diào)解行為是特殊行政行為

1、協(xié)商性。21世紀的人文精神在于強調(diào)社會的和諧、持續(xù)發(fā)展，基于這樣一種人文精神，21世紀以來的行政法學認為，行政主體與行政相對人的關(guān)系在狀態(tài)上是一種利益一致的關(guān)系。因此，行政的公眾參與得到了迅猛發(fā)展，行政逐漸轉(zhuǎn)向民主和開放，形成了新的行政方式，行政行為的作出不再是行政機關(guān)單方面的事，而是在相對人參與下進行的。具體到個案而言，行政的公眾參與即為相對人參與行政意志的形成或行政行為的作出。第一，行政主體有義務(wù)向相對人證明其意志的正確性。第二，行政主體有義務(wù)聽取相對人的意見。相對人對行政主體的證明有權(quán)進行反駁，對公共利益的集合、維護和分配提出自己的意見和愿望，要求行政主體采納并對其原有意志進行修正，通過雙方反復(fù)溝通和交流，達到將行政意志融化為相對人意志或?qū)⑾鄬θ艘庵疚盏叫姓庵局械慕Y(jié)果。也就是說，現(xiàn)代有些行政行為具有雙方性，是行政主體與相對人合作的產(chǎn)物。而調(diào)解制度本質(zhì)的特點是合意，即調(diào)解必須有當事人的同意才能發(fā)動，調(diào)解達成的協(xié)議也必須是當事人自愿達成的協(xié)議。正是當事人的合意保證了行政訴訟調(diào)解的法律正當性。在調(diào)解中，當事人只要理性地進行對話就能夠達到在客觀意義上是正確的解決，而這樣的期待與合意完全是當事人根據(jù)自己的得失計算后而作出的妥協(xié)，是行政相對人參與行政意志的表現(xiàn)，亦是行政主體與相對人搏弈的結(jié)果。

司法審查性。

確認行政行為合法是調(diào)解的基礎(chǔ)。我們討論行政訴訟調(diào)解，應(yīng)該建立在法院已經(jīng)確認了行政行為是合法的基礎(chǔ)上。因此，法院首先審查行政行為是否合法是能否調(diào)解的前提。通過訴訟調(diào)解化解行政爭議，并不是放棄法院對行政行為的合法性審查，而是在查明事實，分清是非，不損害國家利益、公共利益和他人合法權(quán)益的前提下，做好調(diào)解工作，使行政行為既合法又合理，從而達到法律效果與社會效果的統(tǒng)一。

審查調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容具有合理性是目的。首先，從行政訴訟調(diào)解的適用范圍來審查。根據(jù)判決與被訴行為的關(guān)系,行政判決可以分為維持判決、駁回訴訟請求判決、確認判決、撤消判決、履行判決和變更判決。依據(jù)訴訟調(diào)解和行政行為的雙重屬性，筆者認為只有適用駁回訴訟請求判決的部分行政訴訟才能進行調(diào)解，一是被訴行政行為合法，但具有屬于合理性范圍問題的；二是被訴行政行為合法，但因情況變化需要變更或廢止原行政行為的。其次，從行政訴訟調(diào)解內(nèi)容的合理性來審查。所謂合理，是指具體行政行為的準確性和適當性，即行政主體在法定幅度內(nèi)準確裁量、作出正確決定的，稱為具體行政行為適當（合理），反之則是不適當（不合理）。不合理表現(xiàn)在：一是行政主體在自由裁量范圍內(nèi)選擇作出某種行政行為時，沒有注意權(quán)利與義務(wù)、個人所受損害與社會所獲利益、個人利益與國家集體利益之間的平衡。二是行政主體忽視酌定應(yīng)當考慮或不應(yīng)當考慮的因素；三是行政主體沒有遵守自由的先例和諾言、同等情況不同處理，或變更先例時沒有說明理由。最后，從訴訟調(diào)解協(xié)議形成的過程來審查。即應(yīng)審查看有沒有下列情形：雙方當事人雖有達成協(xié)議的意向，但是由于行政相對人法律知識或其它知識的欠缺，他們不知如何恰當保護自己的合法權(quán)益，或由于受到來自外在的壓力而不得不放棄自己的合法權(quán)益；行政主體有沒有為換取相對人的調(diào)解同意而犧牲合法的公共利益。如有此情況，人民法院應(yīng)根據(jù)職權(quán)主義原則，對雙方當事人的調(diào)解活動進行必要的引導(dǎo)與監(jiān)督。

綜上所述，人民法院的審查是行政訴訟調(diào)解協(xié)議生效的關(guān)鍵因素。這就要求人民法院應(yīng)努力提高處理各類行政爭議和應(yīng)對復(fù)雜局面的司法能力。在堅持依法審查具體行政行為合法性的同時，積極參與行政訴訟調(diào)解，對雙方當事人的調(diào)解活動進行必要的引導(dǎo)與監(jiān)督，實現(xiàn)調(diào)解與審判的協(xié)調(diào)。

四、探尋規(guī)范行政訴訟調(diào)解的制度

（一）行政訴訟調(diào)解范圍法定。即用法律的方式確定適用調(diào)解的行政訴訟，不符合規(guī)定的行政訴訟，不能啟動行政訴訟調(diào)解程序。

（二）審查行政行為的合法性和合理性。即啟動行政訴訟調(diào)解后，法院不但要審查被訴具體行政行為的合法性，而且還要審查當事人簽訂的調(diào)解協(xié)議的合理性，只有在行政行為既合法又合理的情形下，法院才確認該調(diào)解協(xié)議。

篇3

【關(guān)鍵詞】行政調(diào)解；調(diào)解制度

中圖分類號：D925.3文獻標識碼：A文章編號：1006-0278(2012)02-047-02

行政調(diào)解在解決社會糾紛與矛盾中發(fā)揮著越來越重要的地位，但目前的學術(shù)界對于行政調(diào)解的概念卻是仁者見仁，智者見智的。但其中較為多見的解釋是：行政調(diào)解是指行政主體主持的，以國家法律、政策以及公序良俗為依據(jù)，以自愿意為原則，通過說服教育等方法調(diào)停、翰旋，促使雙方當事人友好的協(xié)商并且達成協(xié)議，消除糾紛的一種調(diào)解制度。豍行政調(diào)解在行政主體管理社會事務(wù)，以及及時化解矛盾、解決糾紛起著重要的作用。但由于我國目前的行政調(diào)解還存在著缺陷，因此，我們必須要完善我國目前的行政調(diào)解制度。

一、我國目前的行政調(diào)解制度所存在的問題

（一）行政調(diào)解自身組織機構(gòu)不完善

第一、行政調(diào)解組織機構(gòu)不合理。我國目前的行政調(diào)解沒有專門的機構(gòu)或部門進行調(diào)解，大多數(shù)的調(diào)解都是由非專業(yè)性的政府以及職能部門進行。從我國目前的行政調(diào)解部門看，大多數(shù)的調(diào)解主體是由行政機關(guān)、行政機構(gòu)以及其他法律、法規(guī)授權(quán)的組織所組成的，這種方式是采取行政權(quán)力與地域管理相混合的方式。從國務(wù)院到鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級的，不同的部門都可以行使行政調(diào)解這一職權(quán)，更甚至不同的部門之間沒有管轄范圍的劃分。這樣就會造成在一個具體的管理過程中，若發(fā)生糾紛當事人不知到底要向哪一部門提起行政調(diào)解。對于涉及到多個部門管理的范圍時，若存在一定的利益則調(diào)解主體之間就相互哄搶，若存在棘手的問題時，則調(diào)解主體之間就相互推脫責任，這樣就使當事人的權(quán)益無法得到保障。

第二、行政調(diào)解人員的素質(zhì)參差不齊。在行政調(diào)解中，由于行政機關(guān)的特殊地位，則導(dǎo)致行政一些調(diào)解人員往往在調(diào)解中以管理者的身份去處理糾紛，這樣就會出現(xiàn)一些不尊重當事人的意見，不能很好的溝通雙方當事人的要求，從而造成調(diào)解的成功率大大下降，從而使調(diào)解的成本大大增加。更有些調(diào)解人員在調(diào)解中以其它方式向當事人收取費用，從而導(dǎo)致公民參與調(diào)解的熱情越來越低。我國目前地域遼闊，地區(qū)與地區(qū)之間存在著差異，這樣對目前的行政調(diào)解也是一個阻礙。

（二）行政調(diào)解的制度不完善

第一、行政調(diào)解的法律適用不統(tǒng)一。我國目前的法律中對于行政調(diào)解是沒有一部統(tǒng)一的法律，都是散見在不同的法律中。例如：我國目前法律中涉及行政調(diào)解的法律有40部，行政法規(guī)約60部，行政規(guī)章大約有18部，地方法規(guī)約70部，地方規(guī)章約45部，另有大量的一般規(guī)范性文件。豎這些法律與法規(guī)之間沒有一定的聯(lián)系性與系統(tǒng)性，在一定程序是不利于保護當事人權(quán)益，使調(diào)解的可行性就大打折扣。首先，提起調(diào)解的程序是不統(tǒng)一，并且欠缺規(guī)范性。調(diào)解雖然非常的靈活、適用，但若沒有一定的程序加以規(guī)制，則就可能使調(diào)解達不到一定的理想狀態(tài)，從而就不可能會有公正并且合法的調(diào)解結(jié)果，就有可能會出現(xiàn)所謂的“合意貧困化”。并且，行政調(diào)解作為一種獨立的解決糾紛的的方式，有時候是作為提起行政訴訟的前置程序，有時候則作為行政裁決的前置程序，這種不統(tǒng)一的規(guī)定會使當事人在進行行政調(diào)解時無所適從。其實，行政調(diào)解的層次過于混亂。我們必須知道：“行政是一種具有整體性的并且不斷向未來形成，而為一系列有目的的社會形成”。但目前社會除了公安、交通、工商、民政等行政部門重視行政調(diào)解外，其它的行業(yè)如金融、建筑、房地產(chǎn)、醫(yī)療、等等行業(yè)，行政調(diào)解沒有得到有效的運作，大量專業(yè)性的糾紛沒有辦法在行業(yè)內(nèi)部所解決，反而使矛盾不斷的加深，行政調(diào)解體系的不健全，導(dǎo)致各種行政調(diào)解都以自己的目的為根本目的，無法形成合力，從而限制了行政調(diào)解功能的發(fā)揮。

第二、行政調(diào)解缺少程序性的規(guī)定。根據(jù)我國目前法律的有關(guān)規(guī)定，行政調(diào)解的法律文件大多見于實體方面的規(guī)定，對于程序上的規(guī)定是較為匱乏的。在實踐中，在進行調(diào)解時行政主體往往是依照其它的行政程序進行調(diào)解，而且各個部門對調(diào)解也存在著差異，法律對于如何保障當事人的合法權(quán)益，以及糾紛處理的公正性等方面規(guī)定的是非常少的。首先，行政調(diào)解是只注重行政機關(guān)的單方面性，從面忽視了當事人的參與。比如我國的《工商行政管理處理消費者申訴實施辦法》的第六條，這樣規(guī)定：工商行政處理消費者的申訴，工商所可以自行的處理也可以擇期處理。對于這一條的規(guī)定，可以看出這是顯然不利當事人的地位，使消費者處于被動的局面，從而忽視當事人的參與。其次，行政調(diào)解大多無原則性可言，從而違背當事人的意愿。在實踐中，行政調(diào)解大多是依據(jù)其它的行政程序進行調(diào)解，這樣使調(diào)解的隨意性加大，并且調(diào)解機關(guān)想調(diào)就調(diào)，難以保護當事人的利益。我們知道程序的公正性是保障案件公正性的重要內(nèi)部，由于行政調(diào)解沒有程序上的規(guī)定，當事人可能會因程序上的不公正從而對行政調(diào)解失去信任，導(dǎo)致行政調(diào)解難以自覺履行。

（三）行政調(diào)解的運行機制不完善

第一、行政調(diào)解沒有明確的法律效力。按照我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，行政調(diào)解書一般是當事人自愿履行的，一方當事人若不履行，另一方當事人也不能請求行政機關(guān)或法院強制執(zhí)行，只能向法院提訟。這樣的規(guī)定是不利于糾紛的解決并且造成司法資源的浪費。

第二、行政調(diào)解缺乏救濟機制。我國目前的行政調(diào)解的對象是解決大理的行業(yè)性糾紛，這些糾紛是直接關(guān)系到社會的生產(chǎn)、生活利益，若處理不當會嚴重影響社會的穩(wěn)定。在行政調(diào)解達成之后，若雙方當事人可自動履行固然最好，但若當事人改變了利益的需求，必須會求助現(xiàn)行的法律規(guī)定。但現(xiàn)行的有關(guān)行政調(diào)解與其它制度的銜接上缺乏規(guī)定，這樣就會導(dǎo)致公民對于行政調(diào)解不信任，最終還是以訴訟解決糾紛的道路。

二、行政調(diào)解機關(guān)制度的比較借鑒

20世紀后半期以后，隨著西方國家傳統(tǒng)的“司法崇拜”觀念的削弱，以調(diào)解為解決模式的ADR應(yīng)運而生。行政調(diào)解制度作為一種訴訟外的糾紛解決方式越來越受到人們的歡迎。其中日本的公害糾紛行政處理制度對于我國目前的行政調(diào)解制度有著借鑒的意義。

1970年日本制定并頒布了《公害糾紛處理法》，該法建立了公害糾紛行政處理制度。公害糾紛的處理機構(gòu)公害調(diào)整委員會與我國的行政調(diào)解制度是有一定的相似之處。公調(diào)委的委員長以及委員都是人高尚見識卓越的人，其中包括高級公務(wù)員、法學者以及律師等等。這些素質(zhì)較高并且有著豐富社會經(jīng)驗的人有能力解決好當事人之間的糾紛。公調(diào)委是實行雙層的管理體制，在中央設(shè)置公調(diào)委機關(guān)，在都道府縣設(shè)置都道府縣公害審查會，中央與地方之間并不是上下級之間的關(guān)系，并且兩者管轄的范圍也是根據(jù)事件的性質(zhì)所受理。公調(diào)委所管轄的都是一些明顯的危害人體健康和對生活環(huán)境造成損害較嚴重的、涉及范圍廣、跨都道府縣的公害產(chǎn)生的糾紛，其它的都是由都道府縣公害審查會管轄。豏這種調(diào)解制度的設(shè)置合時的分配了調(diào)解機構(gòu)的權(quán)限與分工，并且有效的提高了行政機關(guān)處理糾紛的效率。

三、我國行政調(diào)解制度的完善

行政調(diào)解這一非強制性的行政行為在行政的實踐中是大量存在的，因此，我們應(yīng)該借鑒日本的經(jīng)驗，從而完善我國目前的行政調(diào)解制度。

（一）完善我國的行政調(diào)解的主體

我國目前的情況是行政調(diào)解的主體與行政機關(guān)的設(shè)置基本一致，這就容易導(dǎo)致不同職權(quán)部門有著交叉的管理，使在行政調(diào)解中出現(xiàn)重復(fù)調(diào)解的情形。因此，應(yīng)該統(tǒng)一設(shè)置行政調(diào)解的權(quán)限，配置行政調(diào)解的權(quán)力，從而規(guī)范目前的行政調(diào)解動行。

首行，確立專門的行政調(diào)解機構(gòu)。應(yīng)將機構(gòu)設(shè)置成行政調(diào)解的專門機構(gòu)。這樣做的好處是：第一，機構(gòu)是具有獨立性的。機構(gòu)與其它機構(gòu)相比較是沒有行政上的隸屬關(guān)系的，可以不受其它行政機關(guān)的干涉，這樣行政調(diào)解的公正性就可以保障。第二，機構(gòu)自身的調(diào)節(jié)優(yōu)勢。機構(gòu)的職能是將群眾來訪的事項與其它的部門進行溝通，以便解決糾紛。因此，我們這里可以借鑒日本的經(jīng)驗，在行政調(diào)解中與雙方當事人進行溝通，具體了解糾紛的事宜，再者與其它部門進行合作，更好的提高行政調(diào)解的效率。在對于一些跨行業(yè)與跨部門的糾紛，這一單一主體可以解決綜合性的糾紛。其次，要完善行政調(diào)解人員的素質(zhì)。行政調(diào)解工作的人員應(yīng)該是具有專業(yè)的知識并且具有非富的社會經(jīng)驗，行政調(diào)解的高素質(zhì)對于保證調(diào)解的權(quán)威性有著重要的意義。

（二）健全行政調(diào)解程序

第一，行政調(diào)解啟動應(yīng)進行行政告知。行政告知是指糾紛當事人向行政機關(guān)申請行政調(diào)解時，行政機關(guān)必須向當事人說明行政調(diào)解所必須注意的事項和一些正確的途徑，不能置之不理或拒絕。對于不符合受理條件的應(yīng)該向當事人說明原因，并且告知向其它部門申請的途徑。通過行政告知可以使當事人更加明確行政調(diào)解的有關(guān)要求，并且可以更好的化解矛盾，保護相對的人合法權(quán)益。

第二，行政調(diào)解應(yīng)給予當事人聽證的權(quán)利。聽證權(quán)是指行政主體在行政調(diào)解結(jié)束之前，要給當事人充分的陳述與辯解的權(quán)利。在以前的行政調(diào)解中由于行政主體不能充分的聽取當事人的陳述從而使當事人權(quán)益受到了侵害，使得行政調(diào)解很難進行。若有了聽證權(quán)的保障則可以更進一步的了解糾紛的情況從而有利于調(diào)解的目的的實現(xiàn)。

（三）確立責任追究的制度

第一，行政調(diào)解主體違法的追究。行政主體若不具有合法的身份必然會導(dǎo)致當事人訴權(quán)的濫用。若行政調(diào)解沒有一定的責任追究機制將會導(dǎo)致行政機關(guān)借調(diào)解的名義，使當事人的合法權(quán)益遭受兩次侵犯。因此，必須要給予行政調(diào)解主體一定的責任約束，才能保障當事人的權(quán)益。

第二，行政調(diào)解行為違法的追究。

在行政調(diào)解中若當事人認為調(diào)解協(xié)議并非在自愿的情況下所達成的，并且是違法的，那么應(yīng)當允許當事人在一定期限內(nèi)向上一級的行政機關(guān)提出行政申訴或者申請行政復(fù)議。在司法實踐中，對于不服行政調(diào)解的，法院是不予受理的。這樣對于違法的調(diào)解行為若沒有相應(yīng)的追責機制則會損害行政相對方的合法權(quán)益，因此我們應(yīng)該從法律上明確調(diào)解人員的責任，從而更好的保護當事人的合法權(quán)益。

（四）明確行政調(diào)解的效力

行政調(diào)解是以當事人自愿履行為原則，因此若不明確行政調(diào)解的效力，就會損害調(diào)解的權(quán)威性。2002年11朋1日施行的《最高人民法院〈關(guān)于審理涉及人民調(diào)解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定〉》第一條規(guī)定：“經(jīng)人民調(diào)解委員會達成的有民事權(quán)利義務(wù)內(nèi)容并由雙方當事人簽字或蓋章的調(diào)解協(xié)議書有合同性質(zhì)。當事人應(yīng)當按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或解除調(diào)解協(xié)議。”豐根據(jù)這一規(guī)定我們可以看出最高人民法院的是從法律上確認了人民調(diào)解協(xié)議的法律效力，即人民調(diào)解協(xié)議的性質(zhì)是民事合同，具有合同的效力。那么既然人民調(diào)解有了法律的效力，行政調(diào)解是不是也應(yīng)該賦予法律上的效力呢？這是完全可行的，雖然這兩種調(diào)解協(xié)議的性質(zhì)不一樣，但行政調(diào)解也是在雙方當事人自愿的基礎(chǔ)之上所訂立的。雖說行政機關(guān)在調(diào)解過程中向當事人提供一些政策、法律依據(jù)以及其它的信息，但這種行為是與其他調(diào)解主體一樣的幫助決策的行為。豑行政主體的這一行為并沒有對當事人自愿的意志有任何的破壞，行政調(diào)解還是在當事人自愿的情況下所完成的。所以，行政調(diào)解協(xié)議應(yīng)當認為與人民調(diào)解具有同樣的性質(zhì)，應(yīng)當給予行政調(diào)解法律的效力，若當事人不履行協(xié)議而被則法院在審理時就可以依照合同法的有關(guān)規(guī)定進行審理。

注釋：

豍豎朱最新.社會轉(zhuǎn)型中的行政調(diào)解制度[J].行政法學研究,2006(2):73.

豏潘乾.試論我國行政調(diào)解制度的完善[J].行政與法,2008(4):77.

篇4

關(guān)于行政訴訟的調(diào)解，根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第50條和第67條第三款規(guī)定，除“賠償訴訟可以適用調(diào)解”外，“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解”。然而，行政審判中大量的行政訴訟撤訴案件實際上是沒有調(diào)解書的調(diào)解。這是因為《行訴法》第50條規(guī)定禁止適用調(diào)解，而在審判實踐中大量案件以調(diào)解化解了官民矛盾，制作法律文書時轉(zhuǎn)用了“撤訴”這一法定形式。現(xiàn)行《行訴法》對行政訴訟調(diào)解制度規(guī)定得太狹窄，為了使行政訴訟調(diào)解制度適應(yīng)我國行政審判工作的需要，發(fā)揮該制度對化解官民糾紛的應(yīng)有功能，本文擬就行政訴訟調(diào)解制度的相關(guān)問題進行探討，以一己之見拋磚引玉。

一、行政訴訟不適用調(diào)解制度的弊端

雖然行政訴訟法明文規(guī)定人民法院審理行政案件不適用調(diào)解，但在司法實踐中，以調(diào)解解決官民矛盾是普遍存在的。這在很大程度上反映出行政訴訟法規(guī)定的撤訴制度與司法實踐相脫節(jié)。

根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，行政訴訟中的撤訴可以分為申請撤訴、原告同意被告改變具體行政行為并申請撤訴、視為申請撤訴以及按撤訴處理四種情況。對于申請撤訴與原告同意被告改變具體行政行為并申請撤訴這兩種情況，人民法院有審查的義務(wù)。被告對具體行政行為的改變正確合法，原告同意并申請撤訴的，法院可以準許；被告對具體行政行為的改變不正確，為了規(guī)避訴訟而無原則地變更行政行為的，即使原告撤訴，人民法院也不準許。如果人民法院查實原告的撤訴是由于他人欺詐、脅迫而提出的，亦不應(yīng)當準予撤訴。

撤訴制度的規(guī)定是考慮到行政訴訟原告的權(quán)利亟需司法保障，但具體到司法實踐中這一規(guī)定卻成了空中樓閣，由于法院迫于壓力或出于息事寧人考慮而怠于對撤訴申請行使審查權(quán)，面對原告的撤訴申請，法院幾乎是一路綠燈，數(shù)十萬的撤訴案件中原告申請撤訴但法院不準許撤訴的案件少之又少，這導(dǎo)致在大量的撤訴案件中，非正常撤訴的案件占相當大的比例。非正常撤訴是相對于正常撤訴而言的，多是指原告對被訴具體行政行為持有異議，其撤訴并非心甘情愿而是受外力影響，撤訴時原告權(quán)益未得到保護，法院對撤訴申請予以準許的情況。我國行政訴訟中撤訴率高的真正原因在于當前行政訴訟缺乏良好的制度環(huán)境，行政權(quán)缺乏制約，原告缺乏基本的安全，法院缺乏獨立性和權(quán)威性。

撤訴是原告、被告和法院“合謀”中止訴訟。從撤訴的效果來看，由于雙方當事人的案外和解協(xié)議不具有同調(diào)解協(xié)議一樣的確定力與執(zhí)行力，根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，原告撤訴以后不得以同一事由向人民法院再次(按撤訴處理的除外)，行政機關(guān)若反悔不履行和解協(xié)議，原告即喪失了請求司法救濟的權(quán)利，這對原告權(quán)益的保護是極為不利的。行政訴訟法對撤訴后禁止以同一理由再的規(guī)定與行政訴訟中雙方當事人的案外和解的廣泛存在產(chǎn)生巨大的矛盾。作為原告的公民、法人或者其他組織的權(quán)利無法通過行政訴訟得到理想的保護，也很容易引起相對人與行政主體之間的信任危機，同時也降低了法院的威信。立法者當初設(shè)立禁止調(diào)解制度的本意則是擔心調(diào)解會損害原告利益或公共利益，而事實上，禁止調(diào)解不僅未能真正保護原告和社會的公共利益，相反卻在訴訟程序以外悄然地進行著侵害。因“案外和解”而撤訴的這種非正常撤訴的現(xiàn)象，嚴重背離了行政訴訟的目的，使行政訴訟不適用調(diào)解制度的立法本意完全落空。“事實上，允許調(diào)解未必損害原告利益或者公共利益，不允許調(diào)解也不見得能夠保護原告利益和公共利益。”與其讓“案外和解”這種變相的調(diào)解成為規(guī)避法律和規(guī)避司法監(jiān)督的工具，不如從制度上加以規(guī)范，以消除理論與實踐嚴重脫節(jié)所產(chǎn)生的尷尬。因此，設(shè)立調(diào)解制度，將當事人的協(xié)商過程和內(nèi)容置于司法審查之下，顯得尤為緊迫和必要。

二、完善行政訴訟調(diào)解制度的理論基礎(chǔ)

（一）公權(quán)力絕對不允許處分的理論欠缺

現(xiàn)行行政訴訟不適用調(diào)解的理論依據(jù)是“公權(quán)絕對不可處分”。該理論認為，在行政法律關(guān)系中，行政權(quán)屬國家公權(quán)，具體行政行為是否作出或如何作出，法律法規(guī)都已預(yù)先設(shè)定，行政主體是不能自由處分。行政權(quán)不同于民事權(quán)利，行政主體不能采取全部或部分放棄其行政職權(quán)的方式來促成與相對人的和解。而調(diào)解則意味著行政主體能對行政權(quán)利進行自由處分。行政權(quán)的這種特殊性使行政訴訟失去了調(diào)解的前提和基礎(chǔ)，因此，人民法院只能根據(jù)合法性審查的原則，對合法的具體行政行為判決維持，錯誤的判決撤銷或有限變更，除此之外沒有選擇的余地。但是，隨著我們對行政權(quán)力性質(zhì)的認識不斷深入，特別是進入21世紀以來，由于對經(jīng)濟與行政管理的社會需求不斷增加，以及在現(xiàn)代市場經(jīng)濟和世界民主化潮流的推動下，傳統(tǒng)的管理行政、秩序行政逐步轉(zhuǎn)向以給付行政、服務(wù)行政為特點的現(xiàn)代行政，以行政主體為中心和行政權(quán)力的單向行使為全部內(nèi)涵的傳統(tǒng)行政日益轉(zhuǎn)向以注重人權(quán)和民主的現(xiàn)代行政，在此轉(zhuǎn)型發(fā)展過程中出現(xiàn)了行政方式的多樣化、柔軟化趨勢，出現(xiàn)了非強制行政行為如行政契約、行政指導(dǎo)等。這就造成認為行政主體絕對不能處分行政權(quán)力的觀點越來越站不住腳。因為，現(xiàn)行行政管理已不再僅僅是行政主體單方意志的體現(xiàn)，更多的則是表現(xiàn)為行政主體與行政相對方的合作，這樣不但節(jié)約了行政成本，而且提高了行政效率，使行政目的得以圓滿實現(xiàn)。在合作的行政中，行政管理的實現(xiàn)并非使用行政權(quán)力手段，而是常常在與相對人的征詢、協(xié)商、溝通中做出行政行為。另外，公共利益和私人利益并不總是矛盾沖突的。即便在公益與私益發(fā)生沖突時，基于國家主義和個人主義的基本理論，立法、執(zhí)法和司法都應(yīng)以比例原則相互權(quán)衡，在一者的博弈中尋求最佳平衡區(qū)域。這個平衡區(qū)域為行政主體與相對人的協(xié)商提供了空間，行政主體在這一范圍內(nèi)行使處分權(quán)非但不會損害國家利益、社會利益，反而會使公權(quán)與私權(quán)獲得共贏的效果。

（二）行政主體在法定條件下享有自由裁量權(quán)，是設(shè)立行政訴訟調(diào)解制度的理論支撐

根據(jù)行政法理論，行政主體在行使行政權(quán)時，擁有自由裁量權(quán)。而自由裁量權(quán)的行使在某種意義上就表示行政主體對公權(quán)力有一定程度的處分權(quán)。隨著社會分工越來越細，社會關(guān)系越來越復(fù)雜，行政事務(wù)也復(fù)雜多變，單靠法律的規(guī)范性條款調(diào)節(jié)，根本不能滿足現(xiàn)實需要。所以在客觀上必須賦予行政主體擁有廣泛的自由裁量權(quán)。一旦行政主體擁有自由裁量權(quán)，也就意味著行政主體具備了與行政相對人調(diào)解的前提和基礎(chǔ)。另外，在具體調(diào)解過程中，只要法院監(jiān)督調(diào)解的全過程，就可以避免行政主體在訴訟中與相對人達成損害公共利益的協(xié)議，使違法的行政行為逃避司法審查的問題。

（三）行政訴訟的目的要求建立調(diào)解制度

行政訴訟的目的是整個行政訴訟機制的核心與起點，任何制度都不得與其違背，這是法律邏輯的基本要求。“中國行政訴訟的惟一目的是保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。”行政相對人一般提訟的目的只是為了挽回損失或獲取利益，如果在訴訟上花費大量的時間和金錢，并不符合保護行政相對人合法權(quán)益的邏輯起點，而通過調(diào)解會給相對人一個挽回損失的捷徑。另外，從行政主體的角度上看，調(diào)解制度最終也是在維護行政相對人的權(quán)利。因為在行政訴訟中，行政主體要花費人力、物力、財力，而這些訴訟的成本最終由社會公眾也就是廣大的行政相對人來承擔。以保護行政相對人合法權(quán)益出發(fā)，以調(diào)解方式結(jié)案，是對行政相對人一種最好的結(jié)局。一來行政相對人可以迅速快捷維護自己的權(quán)利，二來行政主體也不會事后報復(fù)，從而降低了審判成本，減少了社會不穩(wěn)定因素，增進了政府與民眾間的和諧與理解。

三、完善行政訴訟調(diào)解制度的思考

前文分析表明，隨著我國改革開放的不斷深入發(fā)展，我國行政審判工作需要一個完整的行政訴訟調(diào)解制度，不能再將行政訴訟調(diào)解制度僅限于行政賠償訴訟。完善行政訴訟調(diào)解制度，主要是要擴大其適用范圍，明確調(diào)解原則和規(guī)范程序運作。

(一)行政訴訟調(diào)解的適用范圍

行政訴訟中，由于一方是行使國家公權(quán)力的行政機關(guān)，而依法行政的法制原則要求行政機關(guān)不得任意處分其行政權(quán)力，這就決定了行政訴訟的調(diào)解與當事人可自由、充分處分其實體權(quán)利的民事訴訟調(diào)解有明顯的區(qū)別。因此，對行政訴訟調(diào)解適用范圍的正確認定，是研究行政訴訟調(diào)解制度必須要解決的問題。筆者認為，以下行政訴訟案件可以適用調(diào)解。

1、涉及行政自由裁量權(quán)的案件。具體行政行為以行政機關(guān)行為時受法律、法規(guī)約束的程度為標準，分為羈束行為和自由裁量行為兩種。由于羈束行為的內(nèi)容、方式、程度等已由法律、法規(guī)作出了非常詳細、明確、具體的規(guī)定，行政機關(guān)只能嚴格按照執(zhí)行，不得有任何改變，不存在自由選擇的可能，因此這類具體行政行為不能適用調(diào)解。而自由裁量行為卻不同，它的內(nèi)容、方式、程度等法律、法規(guī)未作規(guī)定或只規(guī)定一定的范圍、種類和幅度，行政機關(guān)有自由選擇的余地。在自由裁量權(quán)的范圍和幅度內(nèi)，行政主體有多種處理方式可供選擇，行政主體所選擇的每種方式應(yīng)該說都是合法的，只不過對相對人而言，存在著是否是最合理選擇的問題。從某種意義上說，自由裁量就是行政主體尋求最合理選擇的過程。法院在行政主體的自由裁量權(quán)范圍內(nèi)進行調(diào)解，行政主體改變其不合理的行政行為，使其行政更趨科學、合理，符合行政訴訟的根本目的。如行政處罰顯失公正的案件，是指有權(quán)處罰的行政機關(guān)，對被處罰相對人實施的行政處罰行為，雖然在形式上符合法律、法規(guī)規(guī)定的范圍和幅度，但在行使自由裁量權(quán)的過程中，呈現(xiàn)出量罰上的明顯不合理或不公正，違背了法律上基本的公正原則從而侵害了被處罰相對人或利害關(guān)系人的合法權(quán)益。對于此類案件，行政訴訟法規(guī)定法院可以判決變更。這一規(guī)定雖體現(xiàn)了法院對原告合法權(quán)益的直接保護，但這種“有限變更原則”實際上己超出了司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督范圍，存在逾越行政權(quán)的情況，從而違背行政訴訟的基本理論和原則。由于自由裁量權(quán)的存在，使行政機關(guān)接受調(diào)解并作出新的行政行為成為可能。如果對此類案件適用調(diào)解，在法官的主持下，查清原告違法事實，根據(jù)法律規(guī)定的處罰種類、幅度，經(jīng)雙方協(xié)商一致確定合理的處罰種類或數(shù)額，由被告予以變更，既可以防止司法權(quán)代替行政權(quán)，又可以更加迅速地解決行政爭議。

2、裁決民事糾紛引發(fā)的行政案件。因裁決民事糾紛引發(fā)的行政訴訟案件，是指行政主體依職權(quán)或應(yīng)行政相對人的申請，就行政相對人之間的民事權(quán)益作出裁決，或?qū)π姓鄬θ说拿袷聦嶓w權(quán)利作出確認，或許可行政相對人為一定行為，或行政主體不履行保護人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的法定職責，而被行政相對人或利害關(guān)系人至法院所致。此類行政爭議大多由民事權(quán)益糾紛所致，而民事權(quán)益糾紛完全可由民事主體即行政訴訟中的原告和第三人協(xié)商解決，行政主體可以依據(jù)原告與第三人協(xié)商后的結(jié)果，作出變更、撤銷被訴具體行政行為，最后達到解決行政爭議的目的。

3、合意的行政行為案件。合意的行政行為也稱雙方行政行為或多方行政行為，也即行政協(xié)議或行政合同。該類行政爭議主要是行政主體與行政相對人在履行行政合同的過程中引發(fā)的，因行政合同即是行政主體與行政相對人經(jīng)過協(xié)商后達成的協(xié)議，行政主體有權(quán)處分合同的標的。因此，在行政訴訟中，雙方仍然可以進行協(xié)商，通過調(diào)解的方式解決該行政爭議。

4、的案件。一般是指行政機關(guān)及其上作人員故意違背法律所賦予的職權(quán)，在法定范圍內(nèi)作出不符合法律目的、精神、原則的具體行政行為。從形式上看，似乎是一種“合法”行為，是行政機關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)作出的行為；從實質(zhì)上看，是嚴重違背有關(guān)法律法規(guī)的精神和原則，嚴重違背正當行政目的的行為；從主觀上看，是行政機關(guān)出于不正當?shù)膭訖C而故意實施的行為。由于濫用的職權(quán)屬于行政機關(guān)的法定職權(quán)，這就為行政機關(guān)重新調(diào)整自己的行為奠定了基礎(chǔ)，也使調(diào)解的適用成為了可能。

5、適用法律、法規(guī)錯誤的案件。適用法律、法規(guī)錯誤的案件是指行政機關(guān)作出的具體行政行為所依據(jù)的法律、法規(guī)發(fā)生錯誤。主要表現(xiàn)為：應(yīng)適用此法而適用了彼法；適用了無效的法律法規(guī)；法律法規(guī)中具體條文適用錯誤；違反了法律沖突的適用規(guī)則；適用法律、法規(guī)時沒有考慮特殊情況；有規(guī)章以上的規(guī)范性文件卻適用了規(guī)章以下的規(guī)范性文件。對適用法律、法規(guī)錯誤的案件，在法院的主持下，行政機關(guān)和行政相對人對具體行政行為適用正確的法律、法規(guī)，心平氣和地達成協(xié)議，不僅使行政機關(guān)的違法行政行為得到了矯正，而且也維護了行政相對人的合法權(quán)益。

6、不履行法定職責，且仍有履行必要的案件。行政機關(guān)不履行法定職責的案件，主要涉及環(huán)保、土地、規(guī)劃、工商、公安等行政領(lǐng)域。行政機關(guān)不履行法定職責，具體表現(xiàn)為拒絕履行、拖延履行或不予答復(fù)。對于行政機關(guān)拒絕履行或者拖延履行職責的案件，在行政訴訟過程中，如果仍有必要履行職責的，法院可以主持雙方進行調(diào)解，促使雙方當事人達成協(xié)議，促使其及時履行，不像判決那樣還要留給行政機關(guān)必要的履行期限，這樣能有效節(jié)約當事人的訴訟成本，提高效率，更有利于及時維護相對人的合法權(quán)益。當然，拒絕履行或者拖延履行職責，使行政相對人受到損害，即使行政機關(guān)再履行這一職責已經(jīng)無法彌補或者已經(jīng)沒有必要時，則不能適用調(diào)解。

當然，行政訴訟調(diào)解制度在范圍上并不適用于所有行政案件，筆者認為下列行政案件不能適用調(diào)解：一是具體行政行為合法的案件，因行政機關(guān)對此類案件作出任何讓步都將使社會利益和國家利益遭受損害；二是超越職權(quán)(沒有管轄權(quán))的行政案件，行政機關(guān)并不擁有實施這一具體行政行為的權(quán)力，因而無法對該行為作出適當?shù)奶幹没蛘咄讌f(xié)；三是具體行政行為嚴重違反法定程序的案件，因?qū)儆诔绦蛐再|(zhì)，依法應(yīng)予撤銷，行政相對人和行政機關(guān)不可能對程序的違法進行協(xié)商；四是事實不清、主要證據(jù)不足的案件，人民法院對行政案件進行調(diào)解，必須在事實清楚的基礎(chǔ)上進行；五是涉及公民身份關(guān)系的行政案件，此類案件只有“合法有效”與“違法無效”一元選項，故不存在適用調(diào)解的空間。

（二）行政訴訟調(diào)解基本原則

1、合法原則。相對于民事訴訟來說，行政訴訟調(diào)解的合法原則更為重要。行政訴訟調(diào)解的合法原則應(yīng)包括兩個方面：一是調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不得違反法律、法規(guī)的禁止性原則；二是調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不得損害國家利益、公共利益和他人的合法權(quán)益。行政訴訟的根本目的是通過監(jiān)督行政主體的依法行政來保護相對人的合法權(quán)益，監(jiān)督和保護的功能是辨證統(tǒng)一的。這就要求在行政訴訟的調(diào)解中，人民法院不能為了換取相對人接受調(diào)解的條件而放任行政主體超越或放棄其行政職權(quán)，以行政權(quán)作交易，也不能站在行政主體的立場上壓制相對人。既要平等保護各方當事人，又不能損害國家利益。公共利益和他人的合法利益。

2、當事人自愿原則。自愿原則是行政訴訟調(diào)解的本質(zhì)屬性和核心原則。人民法院在審理行政案件時，應(yīng)根據(jù)當事人自愿原則，在查明事實、分清是非、明確責任的基礎(chǔ)上，說服當事人互諒互讓，依照法律、法規(guī)及有關(guān)政策的規(guī)定，讓雙方當事人自愿達成協(xié)議解決爭端，進行調(diào)解。

3、調(diào)審結(jié)合原則。訴訟中調(diào)解往往以一方放棄部分權(quán)利為代價，行政訴訟的目的是維護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，監(jiān)督、支持行政主體依法行政。行政訴訟調(diào)解也應(yīng)象民事調(diào)解、刑事附帶民事調(diào)解和行政賠償訴訟調(diào)解一樣，選擇調(diào)審結(jié)合模式，不論是審前還是審判中，堅持能調(diào)則調(diào)，當判則判，妥善解決行政糾紛。

(三)行政訴訟調(diào)解的程序及操作

設(shè)立行政訴訟調(diào)解制度，探索適合行政訴訟特點的最佳程序結(jié)構(gòu)模式，首先應(yīng)針對行政訴訟的特殊性，同時要借鑒民事訴訟調(diào)解制度的成功經(jīng)驗和做法。

1、調(diào)解程序的啟動。對可適用調(diào)解的案件，調(diào)解程序的啟動主要應(yīng)由當事人申請?zhí)岢觯嗣穹ㄔ阂部梢愿鶕?jù)具體案情，在查明事實、對具體行政行為的合法與否作出判斷后提出建議。

2、調(diào)解程序的主持。鑒于行政訴訟的特殊性和復(fù)雜性，行政訴訟的調(diào)解應(yīng)有別于民事訴訟，不能適用簡易程序由獨任法官主持，而應(yīng)與行政審判的組織一致，實行合議制，且由審理該案的同一合議庭主持，以保證合議庭成員熟悉具體案情，發(fā)揮集體智慧，對案件作出準確判斷。同時，也能起到互相監(jiān)督的作用，規(guī)范法官在調(diào)解中的行為，進而保證調(diào)解的合法與公正。

3、調(diào)解的階段。具體行政行為是否合法決定著行政訴訟案件能否適用調(diào)解，因此，行政訴訟的調(diào)解只能在法院對具體行政行為是否合法作出明確判斷的庭審中或庭審后判決前的階段中，而不能適用于判決前的各個階段，這點應(yīng)與民事訴訟相區(qū)別。如果在訴訟伊始，原告與行政機關(guān)之間的矛盾異常激烈時，對其糾紛進行調(diào)解，不僅會使許多本能調(diào)解成功的案件被排除在外，而且不符合行政訴訟合法性審查的原則。因此，行政訴訟的調(diào)解只能在庭審中或庭審后判決前的兩個階段中進行。

4、調(diào)解的次數(shù)與時限。為防止案件久調(diào)不決，以拖壓調(diào)，應(yīng)對調(diào)解的次數(shù)作出限制。為了與調(diào)解的階段相協(xié)調(diào)，調(diào)解的次數(shù)不應(yīng)超過兩次。兩次調(diào)解可在庭審中或庭審后判決前各進行一次，也可以在其中的某一階段進行，但不能超過兩次的規(guī)定。調(diào)解的時限應(yīng)在行政訴訟的審限范圍內(nèi)。調(diào)解不成立的案件，應(yīng)當及時由法官或法官與人民陪審員組成合議庭做出判決。

5、調(diào)解協(xié)議審查的內(nèi)客和標準。由于訴訟上的調(diào)解是行政主體在特定范圍、特定條件對其權(quán)限處分的結(jié)果。故法官必須對調(diào)解協(xié)議進行審查，審查的內(nèi)容包括：達成調(diào)解協(xié)議的當事人是否具有訴訟行為能力，調(diào)解協(xié)議是否屬于當事人的真實意思表示，調(diào)解的事項是否屬于當事人(尤其是行政主體)能夠自由處分的事項，調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容是否違反法律或者社會利益。法官審查后認為調(diào)解協(xié)議無誤的，應(yīng)制作調(diào)解書。由于經(jīng)過了調(diào)解過程，原告已不再對被訴具體行政行為持有異議，因此對調(diào)解協(xié)議的合法性審查標準可以放寬到行政非訴執(zhí)行案件的審查標準。

6、調(diào)解書的效力。鑒于民事訴訟中賦予當事人調(diào)解的反悔權(quán)在民事審判實踐中常常被濫用而暴露出的各種弊端，為節(jié)約有限的司法資源，避免當事人在調(diào)解時的隨意性，以增強其責任感，在行政訴訟案件的調(diào)解中，如果當事人達成了調(diào)解協(xié)議，法院審查認可后應(yīng)當制作調(diào)解書，調(diào)解書經(jīng)各方簽收即具有法律約束力，任何一方不得反悔。

7、確定調(diào)解結(jié)案為法定的結(jié)案方式。行政訴訟確立調(diào)解制度，應(yīng)將調(diào)解結(jié)案作為法定的結(jié)案方式作出規(guī)定，賦予調(diào)解書與判決書同等的法律效力，一方不履行的，對方可申請人民法院強制執(zhí)行。

四、結(jié)語

篇5

摘要：行政調(diào)解作為我國調(diào)解制度的重要組成部分，是“大調(diào)解”糾紛解決機制的重要環(huán)節(jié)。目前我國行政調(diào)解存在著有效規(guī)制機制、執(zhí)行力的力度不夠、調(diào)解低效、調(diào)解權(quán)濫用等缺陷，導(dǎo)致行政調(diào)解的制度功能和社會價值都未能有效的實現(xiàn)。對于我國行政調(diào)解制度存在的諸多問題，學界進行了關(guān)于完善行政調(diào)解制度的相關(guān)討論和探索。

關(guān)鍵詞：行政調(diào)解；民事爭議；調(diào)解協(xié)議

一、行政調(diào)解遭遇的實踐困境

目前，我國法律法規(guī)對行政調(diào)解制度的規(guī)定比較分散，體系龐大，缺乏具體操作的詳細說明，使行政調(diào)解的適用受到極大的限制。下面我們從以下幾個方面說明行政調(diào)解制度現(xiàn)狀。

行政調(diào)解的立法現(xiàn)狀。就目前而言，我國沒有專門的行政調(diào)解法，對于各行政主體的法律授權(quán)都是以各種形式散見于各個法律法規(guī)中。

第二，行政調(diào)解制度的程序現(xiàn)狀。行政調(diào)解的程序缺乏具體的行政調(diào)解的法規(guī)，沒有專門的指導(dǎo)。在行政調(diào)解的各個領(lǐng)域尤其是在發(fā)展更為成熟的領(lǐng)域，具體的規(guī)定又有所不同。頒布不久前的《合同爭議行政調(diào)解解決辦法》對行政調(diào)解的程序有了較為具體的規(guī)定，大概可以總括了我國行政調(diào)解的程序：申請與受理、調(diào)解、終結(jié)、歸檔。

第三，行政調(diào)解制度的執(zhí)行困境。行政調(diào)解雖然是民事爭議在行政主體的主持下進行的，但是它并沒有強有力的執(zhí)行性，也沒有專門的機關(guān)對行政調(diào)解進行監(jiān)督，且對于調(diào)解協(xié)議的不履行，當事人不能以此向行政機關(guān)申請救濟。

二、行政調(diào)解遭遇實踐困境的原因

行政調(diào)解作為解決糾紛的重要途徑雖然可以起到積極的作用，但是在社會糾紛解決的運行現(xiàn)實情況中我們?nèi)匀豢梢钥吹皆撝贫却嬖谝韵聨追矫娴膯栴}。

第一，行政調(diào)解制度設(shè)定內(nèi)容簡單，缺乏體系。我國的行政調(diào)解的法律種類形式繁多，有關(guān)的行政調(diào)解的法律規(guī)定分散在眾多法律文件中，不僅導(dǎo)致人們難以準確把握，而且有的法律規(guī)定相互沖突，阻礙了有機統(tǒng)一的行政調(diào)解規(guī)范體系的形成。由于設(shè)定行政調(diào)節(jié)的法律文件種類形式繁多，層次各異，導(dǎo)致不同法律效力的文件對行政調(diào)解規(guī)定冗雜重復(fù)甚至矛盾。這類問題導(dǎo)致許多社會糾紛被交叉調(diào)解和重復(fù)調(diào)解，反而降低了行政效率和增加了人們解決糾紛的成本。

行政調(diào)解的對象范圍狹窄、含糊。①從目前行政調(diào)解的范圍來看，調(diào)解不僅只注重實體權(quán)利和利益歸屬，而且存在著自由度較大，容易與其他的糾紛處理方式混淆，當事人難以選擇正確的糾紛處理方式。在實踐中許多行政調(diào)解工作也出現(xiàn)了盲目性和任意性。另外，在面對重大利益糾紛時，有些行政機關(guān)又把行政調(diào)解作為謀取權(quán)力和利益的一種手段，扭曲了行政調(diào)解解決糾紛，構(gòu)建和諧社會的目的。

第三，行政調(diào)解缺乏法律程序保障，我國的法律規(guī)范關(guān)于行政調(diào)解雖然制定了大量的法條，但是對于行政調(diào)解程序運行的具體規(guī)定確實是空白的。實踐中，行政主體大多是依據(jù)其他行政程序與其他調(diào)解程序處理糾紛，具有隨意性，造成同樣的行政調(diào)解案件適用的程序可能是不同的。

第四，行政調(diào)解協(xié)議缺乏法律保障。一是，行政調(diào)解協(xié)議缺乏法律效力。二是，行政調(diào)解的主體缺乏法律約束，我國目前的法律法規(guī)對行政調(diào)解主體缺乏責任約束和程序約束，從而給行政調(diào)解機關(guān)留下許多法律漏洞，任由其在不違法的情況下胡亂調(diào)解、強制調(diào)解等。

三、建立健全我國行政調(diào)解制度的設(shè)想

（一）加強行政調(diào)解制度立法

如前所述，我國關(guān)于行政調(diào)解制度的法律規(guī)范是混亂而復(fù)雜的，這導(dǎo)致行政調(diào)解制度的對象范圍、法定程序、調(diào)解主體權(quán)限設(shè)置、行政調(diào)解責任追究等都存在模糊性和隨意性。因此，我們應(yīng)該請求立法機關(guān)制定專門的《行政調(diào)解法》，指導(dǎo)我國的行政調(diào)解工作，使其有法可依，推動行政調(diào)解工作向系統(tǒng)化和專業(yè)化發(fā)展。在制定相關(guān)的法律法規(guī)前期，我們可以針對采用行政調(diào)解解決問題的當事人以及行政主體進行調(diào)查研究，收集相關(guān)的立法建議。在制定法律過程中要注重突現(xiàn)自己的特色。這也可以解決具體法律規(guī)范關(guān)于行政調(diào)解的法律規(guī)定相互矛盾和諸多差異的問題。另外，在立法過程中，應(yīng)該可以先在一些城市進行行政調(diào)解制度的試點工作。

（二）提升行政調(diào)解人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)

現(xiàn)在越來越多的非政府組織和社會群體組成一種非營利組織參與管理社會日常事務(wù)，積極處理社會糾紛。那么與之相適應(yīng)的是我們應(yīng)該改革現(xiàn)行的調(diào)解機構(gòu)設(shè)置，在保持原有的行政機關(guān)調(diào)解機構(gòu)設(shè)置的基礎(chǔ)上吸收第三種組織，擴大行政調(diào)解組織的范圍。這樣的組織里面可以吸收各行各業(yè)的專業(yè)人士，憑借他們自身的專業(yè)知識和工作經(jīng)驗參與到糾紛解決的過程中。

（三）規(guī)范行政調(diào)解協(xié)議的法定程序

首先，前文簡單的程序走向并不能保證行政調(diào)解結(jié)果的公正性，因此我建議將行政告知程序、行政聽證程序、當事人參與程序和其他配套程序納入其中。

其次，明確行政調(diào)解關(guān)于調(diào)解期限的規(guī)定。調(diào)解的受理日期、調(diào)解開始時間、調(diào)解時間長短都應(yīng)該有法律明確規(guī)定，不宜太長，這樣可以防止行政主體拖延辦事和解決耽誤當事人尋求其他有效解決糾紛的方式的問題。在行政程序法制度上，時效制度是指行政機關(guān)在法定期限內(nèi)不履行職責就可能導(dǎo)致其行政行為失效或者承擔法律責任。

第三，確立調(diào)解與裁決相分離的制度。②這意味著行政調(diào)解應(yīng)該適用回避原則，當行政調(diào)解的糾紛通過調(diào)解不能達成協(xié)議解決時應(yīng)該及時做出行政裁決。為了保證行政裁決的公平公正性，避免裁決的人員先入為主，參與行政調(diào)解的人員應(yīng)該回避行政裁決的有關(guān)事項。

（四）確立行政調(diào)解責任追究制度

根據(jù)各國的實踐經(jīng)驗，我們可以明確地是作為行政調(diào)解的主體應(yīng)該是具有中立性和獨立性的特點。但是，基于我國許多行政機關(guān)調(diào)解主體不明確自己的調(diào)解范圍，不愿意承擔調(diào)解責任或者憑借自身的權(quán)力胡亂調(diào)解，強制調(diào)解，導(dǎo)致許多調(diào)解結(jié)果缺乏公平公正性，不符合當事人調(diào)解的初衷。因此，我認為除了具有回避制度以外，還應(yīng)該建立行政調(diào)解責任追究制度，即行政調(diào)解主體怠于履行自己的調(diào)解職能或者強制當事人進行調(diào)解，以及在調(diào)解過程中有任何不當?shù)男姓袨槎紤?yīng)該受到法律的追究，并且導(dǎo)致行政調(diào)解行為不當和行政調(diào)解結(jié)果的無效。當事人可以向有關(guān)部門投訴或者就調(diào)解的民事糾紛向法院提訟。另外，如果發(fā)現(xiàn)調(diào)解人員在調(diào)解過程中行為有礙調(diào)解的公正性和權(quán)威性，就應(yīng)該取消其調(diào)解人員的資格，并且接受相關(guān)部門的調(diào)查。

行政調(diào)解作為時展的產(chǎn)物，作為一種社會糾紛處理的新型解決機制，具有極大的生命力和發(fā)展前途。他自身所表現(xiàn)出來的特點和解決沖突的優(yōu)越性，既優(yōu)化了糾紛雙方當事人的合法權(quán)益，降低了當事人的訴訟成本，及時有效解決問題，又契合了我國建立服務(wù)性政府，構(gòu)建和諧社會理念，有利于社會穩(wěn)定和法治改革。（作者單位：四川大學法學院）

注解：

①朱最新：“社會轉(zhuǎn)型中的行政調(diào)解”，《行政法學研究》，2006年第2期。

②湛中樂：《行政調(diào)解、和解制度研究》，法律出版社，2009年。

參考文獻：

[1]應(yīng)松年：“構(gòu)建行政糾紛解決制度體系”，《國家行政學院學報》，2007年。

[2]李雷：“論我國行政調(diào)解的制度困境與路徑選擇”，《法制與社會》，2010年5月上。