行政法規(guī)的解釋精選(五篇)

序言：作為思想的載體和知識(shí)的探索者，寫作是一種獨(dú)特的藝術(shù)，我們?yōu)槟鷾?zhǔn)備了不同風(fēng)格的5篇行政法規(guī)的解釋，期待它們能激發(fā)您的靈感。

篇1

【關(guān)鍵詞】行政案件；發(fā)回重審

【正文】

人民法院審理二審行政案件，依照《中華人民共和國行政訴訟法》和《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》的規(guī)定，發(fā)回重審、應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審、可以發(fā)回重審的相關(guān)條款有：

一、《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第（三）項(xiàng)規(guī)定，原判決認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足，或者由于違反法定程序可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重審，也可以查清事實(shí)后改判。當(dāng)事人對重審案件的判決、裁定，可以上訴。

二、《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第七十一條第一款規(guī)定，原審判決遺漏了必須參加訴訟的當(dāng)事人或者訴訟請求的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原審判決，發(fā)回重審。

三、《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第七十一條第三款規(guī)定，原審判決遺漏行政賠償請求，第二審人民法院經(jīng)審理認(rèn)為依法應(yīng)當(dāng)予以賠償?shù)模诖_認(rèn)被訴具體行政行為違法的同時(shí)，可以就行政賠償問題進(jìn)行調(diào)解；調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)就行政賠償部分發(fā)回重審。

四、《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第七十九條第（一）項(xiàng)規(guī)定，人民法院審理二審案件和再審案件，對原審法院受理、不予受理或者駁回起訴錯(cuò)誤的，應(yīng)當(dāng)分別情況作如下處理：第一審人民法院作出實(shí)體判決后，第二審人民法院認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)受理的，在撤銷第一審人民法院判決的同時(shí)，可以發(fā)回重審，也可以逕行駁回起訴。

以上是二審行政案件發(fā)回重審、應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審、可以發(fā)回重審的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第（三）項(xiàng)規(guī)定，當(dāng)事人對重審案件的判決、裁定，可以上訴。那么，在審判實(shí)踐中，人民法院審理當(dāng)事人對重審案件的判決、裁定提起上訴的二審行政案件能否第二次發(fā)回重審呢？

《中華人民共和國行政訴訟法》和《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》沒有明確規(guī)定。而人民法院審理二審民事案件，按照《最高人民法院關(guān)于人民法院對民事案件發(fā)回重審和指令再審有關(guān)問題的規(guī)定》第一條規(guī)定，第二審人民法院根據(jù)民事訴訟法第一百五十三條第一款第（三）項(xiàng)的規(guī)定將案件發(fā)回原審人民法院重審的，對同一案件，只能發(fā)回重審一次。第一審人民法院重審后，第二審人民法院認(rèn)為原判決認(rèn)定事實(shí)仍有錯(cuò)誤，或者原判決認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足的，應(yīng)當(dāng)查清事實(shí)后依法改判。

篇2

關(guān)鍵詞：多發(fā)結(jié)石性膽囊炎；并發(fā)癥；預(yù)防與治療

結(jié)石性膽囊炎是指膽囊或者膽囊頸部產(chǎn)生結(jié)石的一種膽道疾病，在膽道系統(tǒng)病變中發(fā)病率較高，其臨床表現(xiàn)和癥狀與結(jié)石的大小、位置、感染以及梗阻部位與程度息息相關(guān)。目前臨床對于多發(fā)結(jié)石性膽囊炎主要通過手開腹手術(shù)以及腹腔鏡手術(shù)進(jìn)行膽囊切除術(shù)，隨著腹腔鏡技術(shù)的不斷發(fā)展，在治療結(jié)石性膽囊炎方面已逐漸取代開腹手術(shù)方式[1-2]。雖然現(xiàn)階段對于多發(fā)結(jié)石性膽囊炎的手術(shù)治療取得了不錯(cuò)的臨床療效，但依然存在一定的風(fēng)險(xiǎn)，一些非常規(guī)的并發(fā)癥，如梗阻性膽管炎，膽源性胰腺炎等對患者的預(yù)后產(chǎn)生了嚴(yán)重的威脅[3]。因此本研究對我院2011年2月~2012年2月收治的14例采用腹腔鏡手術(shù)治療的多發(fā)結(jié)石性膽囊炎并出現(xiàn)非常規(guī)并發(fā)癥的患者的臨床資料進(jìn)行回顧性分析，以探討其產(chǎn)生的原因和防治方法，具有十分重要的意義，現(xiàn)報(bào)道如下。

1 資料與方法

1.1 臨床資料我院于2011年2月~2012年2月對78例多發(fā)結(jié)石性膽囊炎患者進(jìn)行腹腔鏡膽囊切除術(shù)治療，術(shù)后64患者出現(xiàn)消化不良等輕微癥狀，經(jīng)疏肝利膽和胃治療后緩解，術(shù)后恢復(fù)良好；14例患者出現(xiàn)非常規(guī)并發(fā)癥，并以此作為研究對象，其中男性8例，女性6例，患者平均年齡為（45.7±6.8）歲，膽管下端繼發(fā)結(jié)石8例、梗阻性膽管炎4例、胰腺炎2例，所有病例均作MRCP檢查證實(shí)。患者其他臨床基本資料經(jīng)統(tǒng)計(jì)學(xué)比較無顯著性差異（P>0.05）。

1.2 方法所有患者去頭高足底的左側(cè)傾斜位，采用氣管插管靜脈復(fù)合麻醉。行常規(guī)四孔法進(jìn)行膽囊切除，患者CO2氣腹壓力控制在10~13mmHg，患者根據(jù)術(shù)后情況決定是否留置腹腔引流管。

2 結(jié)果

2.1 患者并發(fā)癥發(fā)生原因分析 78例多發(fā)結(jié)石性膽囊炎患者進(jìn)行腹腔鏡膽囊切除術(shù)治療，術(shù)后64患者出現(xiàn)消化不良等輕微癥狀，經(jīng)疏肝利膽和胃治療后緩解，術(shù)后恢復(fù)良好；14例患者出現(xiàn)非常規(guī)并發(fā)癥，其中膽管下端繼發(fā)結(jié)石8例，主要因?yàn)樾g(shù)前膽囊內(nèi)結(jié)石通過膽囊管排入膽總管，術(shù)中過度牽扯膽囊致結(jié)石推擠入膽總管，結(jié)石進(jìn)入膽總管下端后并未導(dǎo)致膽總管梗阻。梗阻性膽管炎4例，主要由于夜間迷走神經(jīng)興奮致oddi括約肌關(guān)閉，術(shù)后流入膽總管的膽汁增多，將膽總管內(nèi)結(jié)石進(jìn)一步推擠致結(jié)石嵌頓于膽總管壺腹和十二指腸，從而形成急性梗阻性膽管炎，如處理不及時(shí)，進(jìn)而形成急性梗阻性化膿性膽管炎（AOSC）。胰腺炎2例，其發(fā)病機(jī)制由于膽總管內(nèi)繼發(fā)結(jié)石，因神經(jīng)及膽汁動(dòng)力學(xué)因素使結(jié)石停留在膽總管壺腹或嵌頓于十二指腸，如胰管與膽總管匯合共同開口于十二指腸，導(dǎo)致胰管梗阻，加之膽汁對胰酶的激活，可加重胰管梗阻，從而形成胰腺炎。

2.2 患者并發(fā)癥的治療方法對于膽總管繼發(fā)結(jié)石4例在術(shù)后住院期間形成梗阻性膽管炎，采取EST取石，鼻膽管引流，另4例則在出院后在2月內(nèi)因腹痛或復(fù)查發(fā)現(xiàn)結(jié)石后行EST取石，鼻膽管引流；4例膽管下端繼發(fā)結(jié)石并發(fā)梗阻性膽管炎患者也給予EST取石、鼻膽管引流術(shù)；12例患者均予以抗炎、解痙、利膽、支持對癥治療，2例胰腺炎患者，其中1例水腫型予以EST取石，鼻膽管引流，持續(xù)胃腸減壓，B超定位腹腔穿刺圍導(dǎo)管引流；另1例在TVLC術(shù)后住院期間并發(fā)急性出血性壞死胰腺炎，則予以開腹手術(shù)，采取胃造瘺、空腸造瘺、膽總管切開取石、"T"管造瘺、壞死胰腺組織清除、腹腔引流術(shù)，術(shù)后予以抗炎、抑胰酶胃酸分泌支持對癥治療，6個(gè)月后因第二次手術(shù)并發(fā)假性胰腺囊腫第三次予以開腹囊腫開放、囊腫空腸內(nèi)引流術(shù)，術(shù)后恢復(fù)良好，見表1。

3討論

近年來隨著腹腔鏡膽囊切除術(shù)技術(shù)的不斷發(fā)展以及儀器設(shè)備的改進(jìn)，腹腔鏡膽囊切除術(shù)已成為治療多發(fā)結(jié)石性膽囊炎的主要手段，并且取得了良好的臨床療效，但是患者由于手術(shù)過程中膽道的損傷、感染以及結(jié)石的殘留或者一些生理性的代償擴(kuò)張癥狀等原因，會(huì)出現(xiàn)各種臨床癥狀。其中發(fā)生最為普遍的為代償性擴(kuò)張所導(dǎo)致的消化不良、腹瀉、納差等不適癥狀，這些癥狀往往較輕，經(jīng)疏肝利膽和胃治療后都能夠很快恢復(fù)，但是往往患者會(huì)出現(xiàn)一些較為嚴(yán)重的非常規(guī)并發(fā)癥，近一年來，我院收治的患者中出現(xiàn)了膽總管繼發(fā)結(jié)石、梗阻性膽管炎、胰腺炎非常規(guī)并發(fā)癥的發(fā)生呈上升趨勢，為盡可能防止非常規(guī)并發(fā)癥的發(fā)生，最大程度讓老百姓因并發(fā)癥的發(fā)生所造成的損害降到最低；醫(yī)務(wù)工作者必須足夠重視，深入探研，找出預(yù)防措施 [4]。

目前隨著各醫(yī)院診斷技術(shù)的不斷發(fā)展，內(nèi)窺鏡和影像醫(yī)學(xué)的普及，對多發(fā)結(jié)石性膽囊炎術(shù)后并發(fā)癥的診斷率也有了極大的進(jìn)步，也為治療創(chuàng)造了良好的條件。患者術(shù)后膽總管下段繼發(fā)結(jié)石。患者術(shù)后并發(fā)梗阻性膽管炎往往較為嚴(yán)重，也是膽道良性疾病的首要致死因素，本院主要采取EST取石，鼻膽管引流進(jìn)行治療，同時(shí)均予以抗炎、解痙、利膽、支持對癥治療。急性胰腺炎是一種發(fā)病率很高的急腹癥，表現(xiàn)為胰腺出現(xiàn)不同程度的出血、水腫以及壞死等，對患者的術(shù)后恢復(fù)產(chǎn)生了嚴(yán)重的影響。胰腺炎的誘發(fā)因素很多，但在結(jié)石性膽囊炎中最為常見，據(jù)相關(guān)文獻(xiàn)顯示，結(jié)石性膽囊炎并發(fā)膽源性胰腺炎的發(fā)病率約為60%~70%[5]。其主要誘發(fā)原因是由于結(jié)石堵塞膽管，使膽汁反流胰腺，從而激活胰酶對胰腺產(chǎn)生侵蝕，最終形成胰腺炎，對于水腫型胰腺炎本院主要采取以EST取石，鼻膽管引流，持續(xù)胃腸減壓治療；對于出血壞死型胰腺炎給予以開腹手術(shù)，采取胃造瘺、空腸造瘺、膽總管切開取石、"T"管造瘺、壞死胰腺組織清除、腹腔引流術(shù)，術(shù)后予以抗炎、抑胰酶胃酸分泌支持對癥治療[6]。

綜上所述，目前腹腔鏡膽囊切除時(shí)在治療多發(fā)結(jié)石性膽囊炎方面還是具有良好的臨床效果。但是外科醫(yī)生應(yīng)當(dāng)在操作過程中保持認(rèn)真、謹(jǐn)慎的態(tài)度，盡量減少對患者的創(chuàng)傷。術(shù)后要運(yùn)用內(nèi)窺鏡以及影像學(xué)技術(shù)對患者進(jìn)行詳細(xì)的診斷，及早發(fā)現(xiàn)病情，并采取適宜的治療方法，使患者的生命健康得到有效的保障。

參考文獻(xiàn)：

[1] 商發(fā)友.腹腔鏡膽囊切除術(shù)后并發(fā)癥的中西醫(yī)結(jié)合處理[J].浙江創(chuàng)傷外科,2009,14(3):290-291.

[2] 劉文玉.中西醫(yī)結(jié)合治療慢性膽囊炎合并膽結(jié)石療效觀察[J].陜西醫(yī)學(xué),2013,34(4):444-445.

[3] 王鐵巖,王字男,宋澤輝.腹腔鏡膽囊切除術(shù)預(yù)防術(shù)后并發(fā)癥研究[N].齊齊哈爾醫(yī)學(xué)院學(xué)報(bào),2012,33(10):1317-1318.

[4] 史中發(fā).膽道術(shù)后并發(fā)癥的原因及預(yù)防[J].安徽醫(yī)學(xué),2005,26(3):241-242.

篇3

一、校規(guī)的界定

1.校規(guī)的調(diào)整對象及與學(xué)校章程、管理制度的關(guān)系

校規(guī)、學(xué)校章程、管理制度，是學(xué)校自己制定調(diào)整不同行為、不同關(guān)系的管理規(guī)范。校規(guī)調(diào)整的是學(xué)生的思想、行為及學(xué)校對它們的評(píng)價(jià)和監(jiān)管關(guān)系。校規(guī)的地位和效力位階要小于作為學(xué)校“憲法”的章程，也僅是學(xué)校眾多管理制度之一。校規(guī)在章程指導(dǎo)下制定和施行，并與學(xué)校其他管理制度一并實(shí)踐“依法治校”。

2.校規(guī)的表現(xiàn)形式

校規(guī)作為一種規(guī)范形式，有與法律相類似的表現(xiàn)形式，包括成文的和不成文的。

以上海市興隴中學(xué)（初級(jí)中學(xué)）為例，該校校規(guī)的表現(xiàn)形式有：《興隴中學(xué)學(xué)生一日常規(guī)》、《興隴中學(xué)學(xué)生在校規(guī)范》、《興隴中學(xué)違紀(jì)學(xué)生處罰條例》、《興隴中學(xué)學(xué)生自主管理?xiàng)l例》，以及與以上成文規(guī)范相配套的執(zhí)行制度。但實(shí)踐中，校規(guī)還以書面或者非書面的通知、口頭要求等不成文形式存在。制定和執(zhí)行校規(guī)一般歸為學(xué)校德育工作，政教處、團(tuán)委為主管部門，分管德育的校長、主任和班主任或老師、或被授權(quán)的學(xué)生為校規(guī)的實(shí)際執(zhí)行者，這些部門或者人員對學(xué)生行為處理的個(gè)案實(shí)質(zhì)也起著校規(guī)判例的作用。

3.校規(guī)的內(nèi)容

以上海市《興隴中學(xué)學(xué)生一日常規(guī)》為例，校規(guī)的內(nèi)容主要包括以下幾個(gè)方面：進(jìn)校常規(guī)、儀容儀表、升降旗常規(guī)、早操常規(guī)、上課常規(guī)、課間休息常規(guī)、作業(yè)常規(guī)、衛(wèi)生常規(guī)、就餐常規(guī)、獎(jiǎng)懲條例。校規(guī)把學(xué)生在學(xué)校的每個(gè)環(huán)節(jié)、每類可能做的行為都納入到了管理范疇，這既是常規(guī)，也是全規(guī)。

因此，校規(guī)是實(shí)施義務(wù)教育學(xué)校依法制定，適用于引導(dǎo)學(xué)生思想、品德、行為及學(xué)校對它們進(jìn)行評(píng)價(jià)和監(jiān)管的規(guī)范總稱。

二、校規(guī)的現(xiàn)狀――現(xiàn)實(shí)作用與法律地位極不協(xié)調(diào)

校規(guī)是學(xué)校進(jìn)行學(xué)生管理的最直接依據(jù)，關(guān)系到學(xué)生的最廣泛利益。它從學(xué)生每天進(jìn)校到離校，對學(xué)生的言、行、穿、吃、學(xué)、玩等都有規(guī)范和約束。它維護(hù)了秩序，但也可能損及學(xué)生權(quán)利，甚至是學(xué)生最基本權(quán)利。近期的“短發(fā)令逼死13歲女生”即為突出事例[4]。

但校規(guī)的法律地位僅是學(xué)校制定的內(nèi)部規(guī)則，不屬“法”的范疇，不具有法的普遍的和必須執(zhí)行的約束力，也不是人民法院審理案件的依據(jù)或參照[5]。在現(xiàn)有法律體系中，也找不出對校規(guī)有非常明確且具有強(qiáng)制約束力的規(guī)范。校規(guī)這種最貼近現(xiàn)實(shí)教育生活卻游離于法律體系之外的處境，使得法律對它的規(guī)制極弱，也導(dǎo)致了實(shí)踐中的亂象及其對學(xué)生、對民族教育甚至基本權(quán)利的損害。

1.校規(guī)失范與校規(guī)恣意

校規(guī)失范是指校規(guī)內(nèi)容對法律法規(guī)的違反、對學(xué)生成長規(guī)律、教育規(guī)律的違背。它表現(xiàn)為各種不合法、不合理的校規(guī)條款，如某校校規(guī)規(guī)定：“對行為惡劣的學(xué)生，學(xué)校將召開全體師生大會(huì)責(zé)令其公開檢討，并根據(jù)其對所犯錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)程度，給予相應(yīng)的記過、記大過、留校察看處分”[6]。未成年人犯罪的審判程序尚有不公開審理的保護(hù)，違反校規(guī)卻要召開全體師生大會(huì)予以集體討伐，這是嚴(yán)重侵犯學(xué)生名譽(yù)權(quán)的行為。再如某小學(xué)校規(guī)：“體育課按老師要求上，嚴(yán)禁上廁所、喝水、回教室.....”[7]，該校規(guī)既違背學(xué)生成長規(guī)律、教育規(guī)律，也是對常識(shí)的無視。

校規(guī)恣意是指學(xué)校某個(gè)部門或者某個(gè)人無視或者忽視學(xué)生家長意見、學(xué)生意見、普通教師意見，僅依一己之意制定校規(guī)的現(xiàn)象。有學(xué)者用“校長一怒校規(guī)出”來描述[8]，雖然這有點(diǎn)夸張，但很多學(xué)校校規(guī)的出臺(tái)基本上沒有聽取學(xué)生家長、學(xué)生、教師意見，也是事實(shí)。校規(guī)恣意加重了校規(guī)失范現(xiàn)象。

2．學(xué)生抗?fàn)幖捌涓甙捍鷥r(jià)

學(xué)生抗?fàn)幍氖吕憩F(xiàn)為一些極端事件，2010年10月9日，山東省臨沂市第六中學(xué)西校區(qū)的13歲七年級(jí)女生張悅在三次被趕出校門后，以自殺的方式來對抗校規(guī)中的“短發(fā)令”[9]；2004年4月19日，河南省登封市石道鄉(xiāng)郭溝村小學(xué)6年級(jí)學(xué)生郭洪淵因數(shù)學(xué)考試分?jǐn)?shù)與估分差19分，以自殺的方式對抗數(shù)學(xué)老師的罰款抵分?jǐn)?shù)規(guī)定[10]。極端例子雖為個(gè)別，但學(xué)生對校規(guī)的不滿或者抗?fàn)巺s是普遍的。一份對某初級(jí)中學(xué)404位學(xué)生的調(diào)查問卷結(jié)果顯示，對校紀(jì)校規(guī)內(nèi)容非常不滿意的比例達(dá)到68%，而滿意的僅占5%[11]。而這種非常不滿意的抗?fàn)帟?huì)表現(xiàn)在學(xué)生對校規(guī)的故意違反、心理抗拒上面，學(xué)校對學(xué)生故意違反校規(guī)行為的規(guī)制和對心理抗拒的威壓，則會(huì)造成發(fā)生率更高、持續(xù)時(shí)間更長的隱性傷害，其典型例子是學(xué)生心理疾患和人格缺陷[12]。

盡管對極端個(gè)案我們可以啟動(dòng)民事或行政訴訟來救濟(jì)學(xué)生權(quán)利，或者通過刑事訴訟程序來懲治犯罪事件，但更普遍發(fā)生的非顯性權(quán)利侵害則可能得不到任何補(bǔ)救或救濟(jì)，或者可能積累到無法補(bǔ)救的狀態(tài)。遲到的正義和無法補(bǔ)救的侵害，已經(jīng)損害到了學(xué)生個(gè)體的正常成長，也將逐步損及我們整個(gè)民族的良好發(fā)展。因此，校規(guī)的現(xiàn)狀必須得到改變，它應(yīng)得到更明確、更有效的法律規(guī)制。

三、對校規(guī)形式法源的推演求證

校規(guī)雖不是法律的范疇，但仍應(yīng)依法制定。雖然校規(guī)所依據(jù)的法律很籠統(tǒng)，但通過推演，我們?nèi)阅軌蛘业郊s束它的一系列形式法源。不同位階法律對校規(guī)的規(guī)范有詳略之別，《憲法》僅明確國家有實(shí)施教育權(quán)力，《教育法》、《義務(wù)教育法》則將之?dāng)U展為國家教育行政管理部門和實(shí)施義務(wù)教育學(xué)校實(shí)現(xiàn)國家實(shí)施教育權(quán)力的具體權(quán)力規(guī)范，包括可行使的權(quán)力內(nèi)容及對權(quán)力約束規(guī)范，部門規(guī)章和地方政府規(guī)章，則對這些權(quán)力內(nèi)容及權(quán)力約束規(guī)范的實(shí)施明確了細(xì)則或做了補(bǔ)充。

1．《憲法》第四十六條第二款是校規(guī)的憲法法源

《憲法》第四十六條第二款“國家培養(yǎng)青年、少年、兒童在品德、智力、體質(zhì)等方面全面發(fā)展”，它確立了國家教育權(quán)。國家教育權(quán)的內(nèi)容包括：教育目的及教育方針政策的推行、義務(wù)教育的實(shí)施、國家辦學(xué)權(quán)[13]。義務(wù)教育學(xué)校作為國家教育權(quán)的實(shí)際實(shí)施人，被間接地授權(quán)通過校規(guī)來實(shí)現(xiàn)國家教育權(quán)。

2．《教育法》第二十八條、《義務(wù)教育法》第二十七條是校規(guī)的法律法源

法律是對憲法規(guī)范的具體化，《教育法》和《義務(wù)教育法》直接明確學(xué)校有實(shí)施義務(wù)教育的權(quán)利。《教育法》第二十八條第一款“學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)行使下列權(quán)利：按照章程自主管理；組織實(shí)施教育教學(xué)活動(dòng)；對受教育者進(jìn)行學(xué)籍管理，實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)或者處分”；《義務(wù)教育法》第二十七條“對違反學(xué)校管理制度的學(xué)生，學(xué)校應(yīng)當(dāng)予以批評(píng)教育，不得開除”。它們沒有提及校規(guī)，但其中的“章程”、“學(xué)籍管理”、“獎(jiǎng)勵(lì)或者處分”、“學(xué)校管理制度”、“批評(píng)教育”，或隱含了校規(guī)名稱、或明確了校規(guī)內(nèi)容，但尚不是具體可實(shí)施的教育管理規(guī)范。

3．《小學(xué)管理規(guī)程》第十三條、第十五條、第五十八條是校規(guī)的部門規(guī)章淵源

《小學(xué)管理規(guī)程》是教育部的部門規(guī)章，第十三條“小學(xué)應(yīng)從德、智、體等方面全面評(píng)價(jià)學(xué)生”要求校規(guī)的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該全面；第十五條“小學(xué)對品學(xué)兼優(yōu)的學(xué)生應(yīng)予表彰，對犯錯(cuò)誤的學(xué)生應(yīng)予批評(píng)教育，對極少數(shù)錯(cuò)誤較嚴(yán)重的學(xué)生可分別給予警告、嚴(yán)重警告和記過處分。小學(xué)不得開除學(xué)生。”明確了校規(guī)的評(píng)價(jià)形式、校規(guī)的處置規(guī)則界限――不得剝奪學(xué)生的受教育權(quán)；第五十八條“小學(xué)應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國教育法》和本規(guī)程的規(guī)定，結(jié)合本校實(shí)際情況制定本校章程”要求學(xué)校進(jìn)行制度建設(shè)。

但《小學(xué)管理規(guī)程》也只是就學(xué)校對學(xué)生進(jìn)行的教育評(píng)價(jià)、評(píng)價(jià)形式和處置界限做了明確，對德智體評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)、品學(xué)兼優(yōu)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、錯(cuò)誤認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)施這些標(biāo)準(zhǔn)的程序尚未明確。

4．“教育部關(guān)于《中小學(xué)生守則》、《小學(xué)生日常行為規(guī)范（修訂）》和《中學(xué)生日常行為規(guī)范（修訂）》的通知”（以下簡稱教育部通知）和各省級(jí)教育行政部門制定的中小學(xué)學(xué)籍管理辦法（以下簡稱省學(xué)籍管理辦法）是校規(guī)的其他規(guī)范性文件法源

教育部通知和省學(xué)籍管理辦法在法律體系中屬于其他規(guī)范性文件，不是正式法律淵源，不能作為在行政訴訟中審判的依據(jù)或者參照[14]。但作為行政規(guī)范，對各地教育行政管理部門、對各地中小學(xué)校和全國的中小學(xué)生具有約束力。相較而言，它們與校規(guī)內(nèi)容最為接近。

教育部通知明確要求各地教育行政管理部門、各地中小學(xué)要“從本地本校實(shí)際出發(fā)，健全制度，制定切實(shí)可行的實(shí)施計(jì)劃，做到教育的經(jīng)常化、制度化”，這可以認(rèn)為是中小學(xué)制定校規(guī)的最直接依據(jù)，制定校規(guī)是教育的制度化工作。上海市《興隴中學(xué)違紀(jì)學(xué)生處罰條例》第二項(xiàng)內(nèi)容也表明，該條例的制定依據(jù)之一《中學(xué)生守則》（該處罰條例的2007年已經(jīng)不再適用《中學(xué)生守則》，因?yàn)?004年9月1日施行的教育部通知已把中學(xué)、小學(xué)學(xué)生守則合并為《中小學(xué)生守則》，此為上海市興隴中學(xué)的錯(cuò)誤）。教育部通知的附件，即《中小學(xué)生守則》、《小學(xué)生日常行為規(guī)范（修訂）》、《中學(xué)生日常行為規(guī)范（修訂）》明確了中小學(xué)生的思想要求、行為要求、著裝要求等，但僅是一種倡導(dǎo)性語言，而非強(qiáng)制性規(guī)范，且無處分規(guī)則。各地制定的中小學(xué)生守則和中小學(xué)生日常行為規(guī)范實(shí)施細(xì)則，效力范圍低于教育部通知，但其內(nèi)容相類似。

省教育行政管理部門依據(jù)教育部規(guī)章《小學(xué)管理規(guī)程》第十七條授權(quán)，制定省學(xué)籍管理辦法，其對本省的中小學(xué)學(xué)籍管理有約束力。以2006年4月1日起試行的《上海市中小學(xué)學(xué)籍管理辦法》為例，它規(guī)定了學(xué)校對學(xué)生考核與評(píng)價(jià)規(guī)則、畢業(yè)結(jié)業(yè)肄業(yè)條件、獎(jiǎng)勵(lì)處分形式程序、學(xué)籍管理規(guī)則等，其約束力很強(qiáng)。該辦法設(shè)置了人手一本的評(píng)價(jià)結(jié)果記載手冊――《上海市學(xué)生成長記錄冊》，該手冊的評(píng)價(jià)結(jié)果與學(xué)生的畢業(yè)證書發(fā)放、獎(jiǎng)勵(lì)、升學(xué)轉(zhuǎn)學(xué)相關(guān)聯(lián)，而且一直跟隨人事檔案。但該辦法設(shè)置的每學(xué)期一次的“學(xué)生思想品德與行為規(guī)范”評(píng)價(jià)卻無具體標(biāo)準(zhǔn)，對其中的“犯錯(cuò)誤”也沒有認(rèn)定依據(jù)和程序。

雖然教育部通知附件里的《中小學(xué)生守則》、《小學(xué)生日常行為規(guī)范》、《中學(xué)生日常行為規(guī)范》有倡導(dǎo)性的對與錯(cuò)，但各省學(xué)籍管理辦法不能想當(dāng)然地以此來作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。因此，省學(xué)籍管理辦法仍不具有實(shí)際可操作性。

5.學(xué)校作為義務(wù)教育最基層實(shí)施者的法律地位是校規(guī)的身份法源

以上推演發(fā)現(xiàn)學(xué)校依據(jù)正式法律法源和非正式法律法源的其他規(guī)范性文件，仍無法落實(shí)對學(xué)生在品德、智力、體質(zhì)等方面的全面評(píng)價(jià)機(jī)制，無法落實(shí)對學(xué)生進(jìn)行學(xué)籍管理權(quán)力的行政管理體制，無法落實(shí)對學(xué)生的獎(jiǎng)勵(lì)和處分機(jī)制。依據(jù)上的不明確與法律職責(zé)地須執(zhí)行之間產(chǎn)生了矛盾，誰來化解？目前尚無明確法源。

學(xué)校作為最基層實(shí)施國家教育權(quán)力的主體，獲得了公法人身份，它只能制定校規(guī)，將上位法源的內(nèi)容進(jìn)行“統(tǒng)一”，并落實(shí)各項(xiàng)義務(wù)教育職責(zé)。但實(shí)踐中統(tǒng)一與否、落實(shí)與否，全賴于校規(guī)制定者和實(shí)施者的自由心證，因?yàn)槟壳吧袩o國家立法機(jī)關(guān)或國家教育行政機(jī)關(guān)對學(xué)校制定校規(guī)的審查機(jī)制，也無學(xué)生家長、學(xué)生對學(xué)校制定校規(guī)的參與、修正機(jī)制。

校規(guī)有形式法源，但對它規(guī)范不徹底，它引發(fā)了各義務(wù)階段學(xué)校對上位形式法源的不明確、不遵守和對上位形式法源留下空缺處的恣意填補(bǔ)，導(dǎo)致了校規(guī)的現(xiàn)狀。為扭轉(zhuǎn)這個(gè)局面，我們必須認(rèn)清校規(guī)形式法源、準(zhǔn)確解釋校規(guī)形式法源，并在此基礎(chǔ)上完善法律、健全制度，使校規(guī)有明晰的、有強(qiáng)制約束力的形式法源鏈條，并以此有效規(guī)范校規(guī)制定者和實(shí)施者的自由心證。

參考文獻(xiàn)

[1] 顧明遠(yuǎn).教育大辭典（第一卷）.上海：上海教育出版社，1990.

[2]王彬，施啟勝.試論校規(guī)的道德意義與管理意義――以龔超事件為例作分析.教育學(xué)刊，2006（12）.

[3] 雷思明.校規(guī)如何與法律接軌.中小學(xué)管理，2009（6）.

[4] 曹建民."短發(fā)令"逼死13歲女生三次被趕出校門服毒自盡.山東商報(bào)，2010-10-12.

[5] 申素平.教育法學(xué)原理、規(guī)范與應(yīng)用.北京：教育科學(xué)出版社，2009.

[6] 雷思明.校規(guī)如何與法律接軌.中小學(xué)管理，2009（6）.

[7] 張學(xué)亮，王蔭玲.中小學(xué)校規(guī)的觀察和思考.基礎(chǔ)教育研究，2004（9）.

[8] 茅衛(wèi)東.警惕“校長一怒校規(guī)出”.中國教師報(bào)，2003-02-19.

[10] 李曉燕.教育法學(xué).北京：高等教育出版社，2006.

[11] 譚小平.初級(jí)中學(xué)校紀(jì)校規(guī)問題研究.武漢：華中師范大學(xué)，2010.

[12] 李曉燕.學(xué)生權(quán)利和義務(wù)問題研究.武漢：華中師范大學(xué)出版社，2008.

篇4

行政訴訟的本質(zhì)是“復(fù)審”，即法院對行政機(jī)關(guān)作出的被訴行政行為進(jìn)行合法性審查。在這里，法院和行政機(jī)關(guān)都是法的適用機(jī)關(guān)，行政訴訟是前者對后者的“法適用”是否合法作出法律上的判斷，法院采用的判斷標(biāo)準(zhǔn)是也只能是“法規(guī)范”。但是，由于有的法規(guī)范是行政機(jī)關(guān)制定的，它們與人大制定的法規(guī)范不同點(diǎn)在于，前者對法院不具有當(dāng)然的法拘束效力，否則，法院對行政權(quán)的監(jiān)督功能就難以實(shí)現(xiàn)。[1]因此，對于行政機(jī)關(guān)制定的行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政規(guī)定，它們在法院審查被訴行政行為過程中的地位應(yīng)當(dāng)有別于法律和地方性法規(guī)。[2]

自從《行政訴訟法》將行政規(guī)章定位于“參照”之后，行政規(guī)章在國家法律體系中的應(yīng)有的地位——即它是否具有法的屬性——不斷地被人質(zhì)疑，[3]直到2000年《立法法》正式將它列于法律、法規(guī)之后，有關(guān)它的性質(zhì)、地位等爭議才塵埃落定。從《行政訴訟法》的立法本意看，《行政訴訟法》中“參照規(guī)章的規(guī)定，是考慮了上述兩種不同的意見，對符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的規(guī)章，法院要參照審理，對不符合或不完全符合法律、行政法規(guī)原則精神的規(guī)章，法院可以有靈活處理的余地”。[4]但是，此處的“靈活處理的余地”究竟為法院的審查權(quán)劃出了多大的裁量空間，學(xué)理上一直是語焉不詳?shù)摹?/p>

2012年最高人民法院在公布的第5號(hào)指導(dǎo)案例中，它列出的裁判要點(diǎn)之三是“地方政府規(guī)章違反法律規(guī)定設(shè)定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用。”此裁判要點(diǎn)首次提出了行政訴訟中參照規(guī)章“不予適用”的概念，引人注目。為此，本文擬將第5號(hào)指導(dǎo)案例中“不予適用”的規(guī)范性為聚焦，通過整理第5號(hào)指導(dǎo)案例判決思路、現(xiàn)有法規(guī)范和最高人民法院以往公布的案例，分析“不予適用”這一法規(guī)范的適用，最后提出第5號(hào)指導(dǎo)案例可能遺留下的問題，提示“參照規(guī)章”本身仍存有需要進(jìn)一步完善的法空間。

二、第5號(hào)指導(dǎo)案例的解析

（一）基本案情、裁判理由及裁判要點(diǎn)

2007年11月12日，魯濰公司從江西等地購進(jìn)360噸工業(yè)鹽。蘇州鹽務(wù)局認(rèn)為魯濰公司進(jìn)行工業(yè)鹽購銷和運(yùn)輸時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》的規(guī)定辦理工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證，魯濰公司未辦理工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證即從省外購進(jìn)工業(yè)鹽涉嫌違法。2009年2月26日，蘇州鹽務(wù)局經(jīng)聽證、集體討論后認(rèn)為，魯濰公司未經(jīng)江蘇省鹽業(yè)公司調(diào)撥或鹽業(yè)行政主管部門批準(zhǔn)從省外購進(jìn)鹽產(chǎn)品的行為，違反了《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》第20條、《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》第23條、第32條第（2）項(xiàng)的規(guī)定，并根據(jù)《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》第42條的規(guī)定，對魯濰公司作出了（蘇）鹽政一般〔2009〕第001-B號(hào)處罰決定書，決定沒收魯濰公司違法購進(jìn)的精制工業(yè)鹽121.7噸、粉鹽93.1噸，并處罰款122363元。魯濰公司不服該決定，于2月27日向蘇州市人民政府申請行政復(fù)議。蘇州市人民政府于4月24日作出了〔2009〕蘇行復(fù)第8號(hào)復(fù)議決定書，維持了蘇州鹽務(wù)局作出的處罰決定。法院經(jīng)審理后認(rèn)為，人民法院審理行政案件，依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，參照規(guī)章。蘇州鹽務(wù)局在依職權(quán)對魯濰公司作出行政處罰時(shí)，雖然適用了《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》，但是未遵循《立法法》第79條關(guān)于法律效力等級(jí)的規(guī)定，未依照《行政許可法》和《行政處罰法》的相關(guān)規(guī)定，屬于適用法律錯(cuò)誤，依法應(yīng)予撤銷。

本案在審理時(shí)所遇到的法律適用爭議其實(shí)并不是一個(gè)新問題，但是，江蘇省高級(jí)人民還是把此問題提交到了最高人民法院，最高人民法院經(jīng)研究后作出了一個(gè)“答復(fù)”。[5]兩年之后最高人民法院把本案作為第5號(hào)指導(dǎo)案例公布時(shí)，在原來“答復(fù)”的兩項(xiàng)內(nèi)容基礎(chǔ)上又增加了一項(xiàng)裁判要點(diǎn)。本案的裁判要點(diǎn)是：

（1）鹽業(yè)管理的法律、行政法規(guī)沒有設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證的行政許可，地方性法規(guī)或者地方政府規(guī)章不能設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證這一新的行政許可。（2）鹽業(yè)管理的法律、行政法規(guī)對鹽業(yè)公司之外的其他企業(yè)經(jīng)營鹽的批發(fā)業(yè)務(wù)沒有設(shè)定行政處罰，地方政府規(guī)章不能對該行為設(shè)定行政處罰。（3）地方政府規(guī)章違反法律規(guī)定設(shè)定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用。

上述裁判要點(diǎn)中第一、二項(xiàng)是關(guān)于地方政府規(guī)章在何種情況下不得設(shè)定行政許可、行政處罰的規(guī)定，在邏輯上它們是引出裁判要點(diǎn)第三項(xiàng)的前提。最高人民法院用指導(dǎo)性案例的方式重復(fù)“答復(fù)”并添加裁判要點(diǎn)第三項(xiàng)內(nèi)容，在我看來此時(shí)就不是簡單意義上的“重復(fù)”了，勿寧把最高人民法院這一“重復(fù)”當(dāng)作它試圖作某種突破制定法規(guī)定的舉動(dòng)。

（二）本案判決思路

本案的基本案情是蘇州鹽務(wù)局以魯濰公司未辦理工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證即從省外購進(jìn)工業(yè)鹽涉嫌違法為由，作出沒收其違法購進(jìn)的精制工業(yè)鹽121.7噸、粉鹽93.1噸，并處罰款122363元的行政處罰決定。但是，法院經(jīng)過審理之后依法作出了撤銷判決。經(jīng)整理，該判決的裁判思路大致如下：

1．對被訴行政行為進(jìn)行合法性審查，法院首先重申了《行政訴訟法》第52條和第53條規(guī)定，即以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)，參照規(guī)章。只要被訴行政行為符合法律、法規(guī)和規(guī)章，法院就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴行政行為合法有效。

2. 鹽務(wù)局作出的行政處罰決定適用了《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》，但因它屬于地方政府規(guī)章，法院有權(quán)先對它進(jìn)行合法性審查（參照）；該辦法只有在合法的前提下才能成為法院認(rèn)定被訴行政處罰決定合法的依據(jù)。

3.經(jīng)審查，法院認(rèn)為：（1）《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》沒有設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證，《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》卻設(shè)定了工業(yè)鹽業(yè)準(zhǔn)運(yùn)證；（2）《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》對鹽業(yè)公司之外的其他企業(yè)經(jīng)營鹽的批發(fā)業(yè)務(wù)沒有設(shè)定行政處罰，《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》卻對該行為設(shè)定了行政處罰。

4.《立法法》第79條規(guī)定：“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章。”根據(jù)此法規(guī)范所確立的法律效力等級(jí)體系，法院判定《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》與《行政許可法》、《行政處罰法》和《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》相抵觸。

5.因作為地方政府規(guī)章的《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》與法律、行政法規(guī)相抵觸，鹽務(wù)局據(jù)此作出的行政處罰決定不具有合法性，依法應(yīng)當(dāng)予以撤銷。

本案上述裁判思路十分清晰，其邏輯方法是三段論，與第5號(hào)指導(dǎo)案例的裁判要點(diǎn)也基本吻合。它的思路基本走向是判斷作為地方政府規(guī)章的《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》在現(xiàn)有法律體系框架中的合法性，在此基礎(chǔ)上給出本案的裁判結(jié)論。

（三）現(xiàn)有法規(guī)范的整理

“參照規(guī)章”源于《行政訴訟法》的規(guī)定。這一抽象規(guī)定在之后的20多年中，最高人民法院在其職權(quán)范圍內(nèi)曾經(jīng)作出過不少努力，旨在指導(dǎo)各級(jí)地方人民法院正確使用“參照規(guī)章”這一司法審查權(quán)。有關(guān)“參照規(guī)章”的法規(guī)范整理如下：

1.法律及司法解釋

1989年《行政訴訟法》第53條第1款人民法院審理行政案件，參照國務(wù)院部、委根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定、的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、的規(guī)章。參照規(guī)章審查權(quán)2000年《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）第62條第2款人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件。合法有效判斷權(quán)2004年《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡稱《會(huì)議紀(jì)要》）在參照規(guī)章時(shí)，應(yīng)當(dāng)對規(guī)章的規(guī)定是否合法有效進(jìn)行判斷，對于合法有效的規(guī)章應(yīng)當(dāng)適用。合法有效判斷權(quán)

 《行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審查行政案件，對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。”因此，從上述列表內(nèi)容看，《行政訴訟法》第53條第1款賦予了法院一種參照規(guī)章的審查權(quán)。那么，“參照規(guī)章審查權(quán)”是什么含義呢？最高人民法院在之后的兩個(gè)司法解釋中明確為“合法有效判斷權(quán)”。

2.答復(fù)、復(fù)函

最高人民法院《關(guān)于人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規(guī)依據(jù)的規(guī)章的規(guī)定應(yīng)如何參照問題的答復(fù)》（法行復(fù)字[1993]第5號(hào)）遼寧省人民政府的《關(guān)于加強(qiáng)公路養(yǎng)路費(fèi)征收稽查工作的通告》第6條‘可以采取扣留駕駛證、行車證、車輛等強(qiáng)制措施’的規(guī)定，缺乏法律和法規(guī)依據(jù)，人民法院在審理具體案件時(shí)應(yīng)適用國務(wù)院的《中華人民共和國公路管理?xiàng)l例》的有關(guān)規(guī)定。地方政府規(guī)章與法律、法規(guī)最高人民法院《關(guān)于公安部規(guī)章和國務(wù)院行政法規(guī)如何適用問題的復(fù)函》（[1996]法行字第19號(hào)）你院贛高法行[1996]10號(hào)《關(guān)于審理交通事故扣押財(cái)產(chǎn)行政案件適用法律問題的請示》收悉。經(jīng)研究，并征求國務(wù)院法制局的意見，答復(fù)如下：同意你院的第一種意見，即此類案件應(yīng)適用國務(wù)院《道路交通事故處理辦法》的規(guī)定。部門規(guī)章與行政法規(guī)最高人民法院《關(guān)于道路運(yùn)輸市場管理的地方性法規(guī)與部門規(guī)章規(guī)定不一致的法律適用問題的答復(fù)》（[2003]行他字第4號(hào)）在國家制定道路運(yùn)輸市場管理的法律或者行政法規(guī)之前，人民法院在審理有關(guān)道路運(yùn)輸市場管理的行政案件時(shí)，可以優(yōu)先選擇適用本省根據(jù)本地具體情況和實(shí)際需要制定的有關(guān)道路運(yùn)輸市場管理的地方性法規(guī)。

 在上述三個(gè)答復(fù)（復(fù)函）中，第一個(gè)答復(fù)是針對沒有法律、法規(guī)依據(jù)的地方政府規(guī)章如何參照的問題，最高人民法院明確法院在審理行政案件時(shí)應(yīng)當(dāng)適用上位法。這一答復(fù)隱含了法院重申了《行政訴訟法》第53條第1款的“省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、的規(guī)章”之規(guī)定，明確了地方政府規(guī)章必須“根據(jù)”法律、行政法規(guī)制定，否則不具有合法性。第二個(gè)復(fù)函涉及到部門規(guī)章有上位法的“根據(jù)”，但內(nèi)容與上位法相抵觸的問題。第三個(gè)答復(fù)所涉及的問題在《行政訴訟法》中找不到答案，《立法法》設(shè)置了一個(gè)裁決程序，但啟動(dòng)此裁決程序的前提是適用機(jī)關(guān)“不能確定如何適用時(shí)”。因最高人民法院“答復(fù)”有了明確了“適用”態(tài)度，所以啟動(dòng)裁決程序的前提缺失。

從《若干解釋》和《會(huì)議紀(jì)要》看，參照規(guī)章中法院對規(guī)章具有實(shí)質(zhì)審查權(quán)，并且對規(guī)章是否合法、有效具有判斷權(quán)，但是，這些法規(guī)范并不明確法院是否可以在裁判文書中記載、宣告判斷的結(jié)論。更為重要的是，最高人民法院把沒有法律、行政法規(guī)“根據(jù)”的規(guī)章了劃出的參照范圍。

（四）本指導(dǎo)案例之前的案例

自1985年以來，最高人民法院在《最高人民法院公報(bào)》上陸續(xù)公布各類案例。“《公報(bào)》的案例，……是最高人民法院指導(dǎo)地方各級(jí)人民法院審判工作的重要工具。”[6]所以，從公報(bào)案例中我們也可以分析出最高人民法院關(guān)于“參照規(guī)章”的基本觀點(diǎn)。通過梳理，在已經(jīng)公布的行政案例中，涉及到參照規(guī)章的行政案例有三個(gè)：

任建國不服勞動(dòng)教養(yǎng)復(fù)查決定案 這里所指的可以參照的規(guī)章，是指那些根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定的規(guī)章。對于那些不是根據(jù)法律和行政法規(guī)制定的規(guī)章，或者其內(nèi)容與法律和行政法規(guī)相抵觸的規(guī)章，則不在人民法院參照之列。國務(wù)院有關(guān)勞動(dòng)教養(yǎng)的行政法規(guī)中，對勞動(dòng)教養(yǎng)的適用對象已有明確的規(guī)定，《山西省人民政府關(guān)于保護(hù)企業(yè)廠長、經(jīng)理依法執(zhí)行職務(wù)的規(guī)定》第8條第（2）項(xiàng)，把勞動(dòng)教養(yǎng)的適用范圍作了擴(kuò)大的規(guī)定。對于這樣的規(guī)章，人民法院只在符合行政法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)參照適用，即行政法規(guī)規(guī)定的勞動(dòng)教養(yǎng)適用對象有以暴力、威脅方法阻礙廠長、經(jīng)理依法執(zhí)行職務(wù)的行為時(shí)，可對其實(shí)行勞動(dòng)教養(yǎng)。如果不屬于勞動(dòng)教養(yǎng)適用對象，則不能僅參照規(guī)章對其適用勞動(dòng)教養(yǎng)。本案中，法院有十分明確的態(tài)度：除了沒有法律、行政法規(guī)根據(jù)的規(guī)章不列入?yún)⒄胀猓€有內(nèi)容與法律、行政法規(guī)相抵觸的規(guī)章。宜昌市婦幼保健院不服宜昌市工商行政管理局行政處罰決定案 [8]參照國家工商行政管理局制定的《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰聽證暫行規(guī)則》第6條第3項(xiàng)的規(guī)定，工商行政管理機(jī)關(guān)對法人或者其他組織處以5萬元以上的罰款，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利。被上訴人工商局對上訴人保健院所處罰款為1萬元，沒有達(dá)到行政處罰法中關(guān)于‘較大數(shù)額罰款’的規(guī)定，依法可以不適用聽證程序。保健院上訴稱工商局未適用聽證程序違反了行政處罰法的規(guī)定，其理由仍然不能成立。本案中，因《行政處罰法》沒有規(guī)定聽證的罰款數(shù)額，法院參照了部門規(guī)章中的規(guī)定。建明食品公司訴泗洪縣政府檢疫行政命令糾紛案 [9]“農(nóng)業(yè)部的《動(dòng)物檢疫管理辦法》第5條規(guī)定：‘國家對動(dòng)物檢疫實(shí)行報(bào)檢制度。’‘動(dòng)物、動(dòng)物產(chǎn)品在出售或者調(diào)出離開產(chǎn)地前，貨主必須向所在地動(dòng)物防疫監(jiān)督機(jī)構(gòu)提前報(bào)檢。’第18條規(guī)定：‘動(dòng)物防疫監(jiān)督機(jī)構(gòu)對依法設(shè)立的定點(diǎn)屠宰場（廠、點(diǎn)）派駐或派出動(dòng)物檢疫員，實(shí)施屠宰前和屠宰后檢疫。’參照這一規(guī)章的規(guī)定，作為依法設(shè)立的生豬定點(diǎn)屠宰點(diǎn)，上訴人建明食品公司有向該縣動(dòng)物防疫監(jiān)督機(jī)構(gòu)—原審第三人縣獸檢所報(bào)檢的權(quán)利和義務(wù)；縣獸檢所接到報(bào)檢后，對建明食品公司的生豬進(jìn)行檢疫，是其應(yīng)當(dāng)履行的法定職責(zé)。”本案中，法院未提及參照的《動(dòng)物檢疫管理辦法》的上位法，未明確《動(dòng)物檢疫管理辦法》是否有上位法依據(jù)。

 在《最高人民法院公報(bào)》上公布的上述三個(gè)案例中，法院在任建國案中明確提出了兩種“相抵觸”的情形。在婦幼保健院案中，法院明列《行政處罰法》為《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰聽證暫行規(guī)則》上位法，認(rèn)為后者沒有違反前者而應(yīng)當(dāng)適用于本案。在建明食品公司案中，法院沒有列出《動(dòng)物檢疫管理辦法》的上位法，但法院適用了此部門規(guī)章，其裁判思路不明。

綜上，我們可以得出一個(gè)結(jié)論，最高人民法院無論在司法解釋（包括答復(fù)、復(fù)函）還是公布的案例中，都沒有在參照規(guī)章的表述中使用“不予適用”。在這個(gè)問題上，第5號(hào)指導(dǎo)案例標(biāo)志著最高人民法院在對“參照規(guī)章”法效力的態(tài)度上發(fā)生了某種實(shí)質(zhì)性的轉(zhuǎn)變，具有拓展參照規(guī)章司法審查權(quán)的跡象。

三、“不予適用”的適用

如前所述，無論在法規(guī)范還是個(gè)案中，我們都沒有發(fā)現(xiàn)最高人民法院曾經(jīng)在涉及參照規(guī)章時(shí)使用過“不予適用”的表述。因最高人民法院的指導(dǎo)性案例對各級(jí)法院在審理類似案件中具有“應(yīng)當(dāng)參照”的法效力，[10]第5號(hào)指導(dǎo)案例中“不予適用”本身具有何種法效果以及它的法效果范圍都需要在學(xué)理上作進(jìn)一步討論。

在行政法學(xué)理上，經(jīng)參照后認(rèn)定行政規(guī)章不合法的適用范圍如何確定，“本案拒絕適用說”一直占據(jù)主要地位。如有學(xué)者所說：“既然抽象行為并不是法院的審理對象, 也就意味著法院不能在判決主文部分撤消、變更、廢止被認(rèn)為違法的抽象行為, 而只能宣布抽象行為因與上位法相抵觸無效, 也正因?yàn)槠錈o效, 所以在本案中被拒絕適用。簡言之, 法院對認(rèn)為違法的抽象行為只具有在本案中拒絕適用的權(quán)力。”[11]在“本案拒絕適用說”之下，行政規(guī)章被認(rèn)定為不合法時(shí)，它的法效果僅限于正處于訴訟程序中“本案”；即使正處于訴訟程序中與“本案”相類似的“他案”，也未必一定有“照本案辦理”的法效力，更不用說是在行政程序中的“他案”。只要行政機(jī)關(guān)不撤消、變更、廢止被法院認(rèn)定為不合法的行政規(guī)章，那么它在現(xiàn)行法律體系中仍然是合法、有效的。在第5號(hào)指導(dǎo)案例的裁判要點(diǎn)中，“地方政府規(guī)章違反法律規(guī)定設(shè)定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用”中的“不予適用”，應(yīng)當(dāng)具有脫離個(gè)案的法規(guī)范性質(zhì)，因此，本文認(rèn)為，從最高人民法院第5號(hào)指導(dǎo)案例開始，經(jīng)參照后行政規(guī)章若被認(rèn)為不合法，它的“不予適用”法效果具有“普遍拒絕適用說”的實(shí)質(zhì)轉(zhuǎn)向。現(xiàn)就相關(guān)問題分述如下：

（一）參照與相抵觸

《行政訴訟法》用“參照”一詞表達(dá)了立法機(jī)關(guān)向司法機(jī)關(guān)一個(gè)法適用的指示，但“參照”引起的語義之爭卻久久不能塵埃落定。當(dāng)年行政訴訟法的草案中那段文字為論者提供了歷史解釋“參照”的珍貴材料，但它仍然不能給法院一種十分確切的處理方式。在實(shí)務(wù)中，法院在裁判文書的中基本上不會(huì)將“參照”的邏輯思維過程用文字表達(dá)出來，裁判理由中的邏輯思維斷層也十分明顯。[12]有時(shí)，法院采用通過比對法條來判斷是否存在“相抵觸”的情形，這種做法可以看作是法院“參照”的具體方式之一。如在符某某訴長沙市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會(huì)房屋登記糾紛案中，法院認(rèn)為：

“根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第52、53條的規(guī)定，人民法院審理行政案件，應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，參照規(guī)章。《長沙市城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》第18條中‘贈(zèng)與和繼承的，還須提交贈(zèng)與或繼承公證書’這一強(qiáng)制性規(guī)定，已超出上位法《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定的房屋轉(zhuǎn)移登記申請人應(yīng)提交材料的相關(guān)范圍，與《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定存在抵觸，且長沙市人民政府在此后頒布的《長沙市房地產(chǎn)交易管理辦法》及相關(guān)行政解釋已規(guī)定辦理房屋贈(zèng)與手續(xù)，雙方當(dāng)事人親自辦理的無需提供公證文書，與上位法《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》的相關(guān)規(guī)定不相抵觸，審理本案應(yīng)予參照適用。”[13]

本案中，法院通過相關(guān)法條的比對，認(rèn)定《長沙市城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》與上位法抵觸，而《長沙市房地產(chǎn)交易管理辦法》與上位法不相抵觸，因此，本案應(yīng)當(dāng)參照適用《長沙市房地產(chǎn)交易管理辦法》。此案的裁判思路與最高人民法院公布的任國建案、婦幼保健院案十分相似，“相抵觸”已經(jīng)成為法院參照規(guī)章時(shí)認(rèn)定它不合法的常規(guī)理由之一。如果我們把這種情形歸入“積極相抵觸”，那么在實(shí)務(wù)中還存在一種與之相反的“消極相抵觸”，即行政規(guī)章缺乏上位法制定“根據(jù)”，如上述最高人民法院《關(guān)于人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規(guī)依據(jù)的規(guī)章的規(guī)定應(yīng)如何參照問題的答復(fù)》（法行復(fù)字[1993]第5號(hào)）。第5號(hào)指導(dǎo)案例中，《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》在作為上位法的《行政處罰法》、《行政許可法》沒有規(guī)定的情況下設(shè)定了行政處罰、行政許可，屬于與上位法的“消極相抵觸”。

（二）相抵觸與不予適用

《立法法》從第78條到80條確立了如下法的位階：（1）憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸；（2）法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章；（3）行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章；（4）地方性法規(guī)的效力高于本級(jí)和下級(jí)地方政府規(guī)章；（5）省、自治區(qū)的人民政府制定的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內(nèi)的較大的市的人民政府制定的規(guī)章。第5號(hào)指導(dǎo)案例中法院撤銷判決理由“未遵循《立法法》第79條關(guān)于法律效力等級(jí)的規(guī)定”之含義，即為上述法的位價(jià)（2）、（3）的內(nèi)容。根據(jù)這一法律效力等級(jí)，《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》與《行政許可法》、《行政處罰法》和《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》（消極）相抵觸，作為下位法的《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》無效，那么如何判斷“相抵觸”呢？

相抵觸是發(fā)生在上下位法之間的一種法律規(guī)范沖突情形。在兩個(gè)法律規(guī)范之間，當(dāng)其中一個(gè)法律規(guī)范的效力源于另一個(gè)法律規(guī)范時(shí)，它們之間即構(gòu)成上下位法之間的關(guān)系。“由于法律規(guī)范之所以有效力是因?yàn)樗前凑樟硪粋€(gè)法律規(guī)范決定的方式被創(chuàng)造的，因此，后一個(gè)規(guī)范便成了前一個(gè)規(guī)范的效力的理由。”[14]這是確保法內(nèi)在一致性的基礎(chǔ)。為了厘清相抵觸的情形以便指導(dǎo)司法實(shí)踐，最高人民法院曾以“會(huì)議紀(jì)要”的方式整理出7種具體情形，[15]但這種列舉方式具有先天性缺陷。為此，本文基于法律關(guān)系原理，提出如下兩個(gè)判斷“相抵觸”的標(biāo)準(zhǔn)：（1）在權(quán)利與義務(wù)關(guān)系中，下位法限縮、取消上位法已經(jīng)確認(rèn)的權(quán)利或者擴(kuò)大、增加上位法沒有設(shè)置的義務(wù)的；（2）在職權(quán)和職責(zé)關(guān)系中，下位法擴(kuò)大、增加上位法沒有授予的職權(quán)或者限縮、取消上位法已經(jīng)設(shè)置的職責(zé)的。如在第5號(hào)指導(dǎo)案例中，作為下位法的《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》增加了行政相對人上位法沒有設(shè)置的義務(wù)，即增加了準(zhǔn)運(yùn)的申領(lǐng)和行政處罰的種類，構(gòu)成了與上位法相抵觸。

（三）相抵觸中的審查權(quán)

那么，在對行政規(guī)章與上位法“相抵觸”的審查中，法院的審查權(quán)究竟有多大，在行政法學(xué)理上一直是有爭議的。如有一種“形式審查說”認(rèn)為：“形式審查權(quán)在很大程度上意味著法院在司法過程中可以對所適用的法規(guī)范是否符合上位法在一定范圍內(nèi)進(jìn)行形式性審查，如果認(rèn)為其違反了上位法，那么可以拒絕援用，但不能進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的效力判斷。以我國行政訴訟法制度為例，《中華人民共和國行政訴訟法》第52條、第53條規(guī)定，人民法院審理行政案件以法律、法規(guī)為依據(jù)，參照規(guī)章。此處‘參照’也在一定程度上表明法院對于與上位法相違背的規(guī)章可以拒絕適用，但并不可以進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的審查。”[16]此說認(rèn)為，法院可以拒絕適用與上位法相抵觸的行政規(guī)章，但不可以對此行政規(guī)章的效力作出判斷。但是，我們發(fā)現(xiàn)第5號(hào)指導(dǎo)案例中，“不予適用”是法院基于《立法法》第79條規(guī)定的法律效力等級(jí)推導(dǎo)出的法效果。既然行政規(guī)章與上位法相抵觸而“不予適用”，那么這種“不予適用”的法理基礎(chǔ)就是該行政規(guī)章不具有法效力。由此，我們是否可以得出這樣一個(gè)結(jié)論：法院有權(quán)間接宣布行政規(guī)章無效，或者說，第5號(hào)指導(dǎo)案例擴(kuò)大了法院在參照規(guī)章中的審查權(quán)。

四、第5 號(hào)指導(dǎo)案例可能的遺留問題

（一）地方性法規(guī)與部門規(guī)章

在《立法法》中，地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間是否構(gòu)成上下位法的關(guān)系是不明確的。“地方性法規(guī)是由地方權(quán)力機(jī)關(guān)制定的，在其所轄行政區(qū)內(nèi)有效，部門規(guī)章是由國務(wù)院部門制定的，在全國范圍內(nèi)有效，從適用的地域范圍上，部門規(guī)章大于地方性法規(guī)。但地方性法規(guī)和部門規(guī)章不是一個(gè)效力層次，地方性法規(guī)可以作為人民法院的審判依據(jù)，規(guī)章在法院審判時(shí)只作為參照。因此，不好明確地方性法規(guī)與部門規(guī)章誰高誰低，發(fā)生沖突時(shí)，誰優(yōu)先適用。”[17]于是《立法法》提供了一個(gè)解決兩者“不一致”的裁決程序。[18]因啟動(dòng)該裁決程序的要件是“不能確定如何適用時(shí)”，那么認(rèn)定何謂“不能確定如何適用”之要件就顯得十分關(guān)鍵了。

地方性法規(guī)與部門規(guī)章既不屬于上下位法關(guān)系，也不屬于同位法關(guān)系，所以，《立法法》規(guī)定的同位法“不一致”和異位法“相抵觸”的規(guī)則不能適用它們之間的法律規(guī)范沖突。但是，因《立法法》關(guān)于“不能確定如何適用”中“確定”規(guī)則或者標(biāo)準(zhǔn)付之闕如，法院在參照規(guī)章時(shí)也就面臨了一個(gè)無法可依的狀況。雖然最高人民法院在《關(guān)于道路運(yùn)輸市場管理的地方性法規(guī)與部門規(guī)章規(guī)定不一致的法律適用問題的答復(fù)》（[2003]行他字第4號(hào)）中創(chuàng)設(shè)了一個(gè)“優(yōu)先適用”規(guī)則似乎可以資用，但“根據(jù)本地具體情況和實(shí)際需要”也仍然具有相當(dāng)大的解釋空間。

（二）部門規(guī)章

制定部門規(guī)章的行政機(jī)關(guān)有的是國務(wù)院部委，也有的是國務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)，當(dāng)國務(wù)院部委和直屬機(jī)構(gòu)制定的規(guī)章之間發(fā)生法律規(guī)范沖突時(shí)，它們是否構(gòu)成《立法法》上的“同一機(jī)關(guān)”？如果它們不是“同一機(jī)關(guān)”的話，那么解決這種沖突的規(guī)則是什么？《立法法》沒有提供這樣的規(guī)則。在參照規(guī)章中，法院需要這樣的規(guī)則。或許它與地方性法規(guī)與部門規(guī)章沖突一樣，這些規(guī)則將來都需要由最高人民法院的指導(dǎo)性案例來提供。

五、結(jié)語

通過個(gè)案激活法規(guī)范是一種法制度的實(shí)踐。但是，在存在著最高人民法院司法解釋的前提下如何定位指導(dǎo)性案例的功能，則是一個(gè)不可輕視的法理問題。如同第5號(hào)指導(dǎo)案例一樣，[19]第6號(hào)案例同樣也具有“重復(fù)”司法解釋要旨的現(xiàn)象。[20]但是，我們必須看到這種“重復(fù)”有時(shí)具有提升司法解釋——如果把最高人民法院業(yè)務(wù)庭的答復(fù)（復(fù)函）也當(dāng)作司法解釋種類之一的話——效力位階的功能。或許，這也是指導(dǎo)性案例功能之一吧！

注釋:

本文系光華學(xué)者崗資助項(xiàng)目“中國行政法發(fā)展的進(jìn)路——基于“個(gè)案—規(guī)范”理論框架所展開的解釋”之階段性成果。

[1] 參見《行政訴訟法》第1條。

[2] 參見章劍生：《依法審判中的“行政法規(guī)”——以〈行政訴訟法〉第52條第1句為分析對象》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第2期。

[3] 參見崔卓蘭、于立深：《行政規(guī)章研究》，吉林人民出版社2002年版，第33－39頁。

[4] 王漢斌：《關(guān)于〈中華人民共和國行政訴訟法〉（草案）的說明》，載《最高人民法院公報(bào)全集》（1985－1994），人民法院出版社1995年版，第42頁。

[5] 最高人民法院《關(guān)于經(jīng)營工業(yè)用鹽是否需要辦理工業(yè)用鹽準(zhǔn)運(yùn)證等請示的答復(fù)》（[2010]行他字第82號(hào)）。

[6] 《最高人民法院公報(bào)全集（1985－1994）》“出版說明”，人民法院出版社1995年版。

[7] 《最高人民法院公報(bào)》1993年第3期。

[8] 《最高人民法院公報(bào)》2001年第4期。

[9] 《最高人民法院公報(bào)》2006年第1期。

[10] 最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第7條。

[11] 胡錦光：《論我國抽象行政行為的司法審查》，《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第5期。

[12] 在鹿邑縣公安局與吳永峰公安行政處罰糾紛上訴案中，法院認(rèn)為：“《最高人民法院關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會(huì)紀(jì)要》（2004年5月18日）對于行政案件的審判依據(jù)紀(jì)要如下：‘人民法院審理行政案件，依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例，參照規(guī)章。在參照規(guī)章時(shí)，應(yīng)當(dāng)對規(guī)章的規(guī)定是否合法有效進(jìn)行判斷，對于合法有效的規(guī)章應(yīng)當(dāng)適用’。而公安部《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》（2006年8月24日公安部令第88號(hào)公布）是合法有效的規(guī)章，本案應(yīng)當(dāng)適用。”河南省周口市中級(jí)人民法院《行政裁定書》([2010]周行終字第16號(hào))。

[13] 湖南省長沙市芙蓉區(qū)人民法院《行政判決書》([2011]芙行初字第18號(hào))。

[14] [奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第141頁。

[15] 參見最高人民法院《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會(huì)紀(jì)要》（法[2004]第96號(hào)）。

[16] 王書成：《論合憲性解釋方法》，《法學(xué)研究》2012年第5期。

[17] 張春生主編：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2000年版，第242頁。

[18] 參見《立法法》第86條第1款第2項(xiàng)。

篇5

在司法實(shí)務(wù)中，關(guān)于《機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)條例》（下稱《交強(qiáng)險(xiǎn)條例》）第22條第一款規(guī)定，即（一）駕駛?cè)宋慈〉民{駛資格的；（二）駕駛?cè)俗砭频模唬ㄈ┍槐ｋU(xiǎn)機(jī)動(dòng)車被盜搶期間肇事的；（四）被保險(xiǎn)人故意制造交通事故，這“四種情形”的判決尺度的確很不統(tǒng)一，形成了各種不同的判決和觀點(diǎn)，如安徽合肥認(rèn)為交強(qiáng)險(xiǎn)法定免責(zé)僅限于財(cái)產(chǎn)損失免責(zé)，人身損害仍需賠償。江西法院認(rèn)為，交強(qiáng)險(xiǎn)法定免責(zé)僅限于墊付追償搶救費(fèi)，其他費(fèi)用不墊也不賠。還有江蘇江陰法院認(rèn)為交強(qiáng)險(xiǎn)法定免責(zé)實(shí)行全墊全追。

律師點(diǎn)評(píng)

司法實(shí)務(wù)對于法條的理解與執(zhí)行，不應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)巨大的分歧，最高法院應(yīng)當(dāng)對此做相應(yīng)的努力。但是，現(xiàn)在這個(gè)司法解釋意見稿，不僅沒有統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，相反還擴(kuò)大了分歧，甚至可能引發(fā)一場法理學(xué)爭論。筆者認(rèn)為至少該條意見并不可取。

交強(qiáng)險(xiǎn)的全稱應(yīng)稱做“機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)”，來源于《中華人民共和國道路交通安全法》第17條規(guī)定，即“國家實(shí)行機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)制度”。關(guān)于交強(qiáng)險(xiǎn)的賠付原則由《道交法》第76條規(guī)定，即“機(jī)動(dòng)車發(fā)生交通事故造成人身傷亡、財(cái)產(chǎn)損失的，由保險(xiǎn)公司在機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償”，不足部分按交通事故過錯(cuò)情況承擔(dān)賠償責(zé)任。但對于駕駛?cè)宋慈〉民{駛資格、駕駛?cè)俗砭啤C(jī)動(dòng)車被盜搶期間肇事、被保險(xiǎn)人故意制造交通事故等特殊情況，《道交法》并沒有做出進(jìn)一步規(guī)定。

國務(wù)院頒布行政法規(guī)《交強(qiáng)險(xiǎn)條例》對此進(jìn)行了進(jìn)一步的細(xì)化，其第22條第一款規(guī)定，在四種情形下“保險(xiǎn)公司在機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)責(zé)任限額范圍內(nèi)墊付搶救費(fèi)用，并有權(quán)向致害人追償”。

本條的規(guī)定語義是很明確的，保險(xiǎn)公司“墊付搶救費(fèi)用”、“有權(quán)追償”都是十分直白的語言，不存在語義分歧。那么，最高法院的“予以賠償”與“墊付搶救費(fèi)用”之間，不僅款項(xiàng)性質(zhì)變化，由“墊付”變?yōu)椤百r償”，更重要的是款項(xiàng)數(shù)額的變化，由“搶救費(fèi)用”變?yōu)椤跋揞~內(nèi)（即滿額）賠償”，另外兜底的條款本意也不盡相同，“有權(quán)向致害人追償”變成“有權(quán)向被保險(xiǎn)人追償”，墊付后向致害人追償，與賠償后向被保險(xiǎn)人追償，含義和要件并不相同。

結(jié)論

國務(wù)院的行政法規(guī)的法律效力僅次于我國憲法與法律，最高法院的司法解釋僅能夠就法律的司法適用問題進(jìn)行解釋，不能法官造法，更不能違背行政法規(guī)的本意。所以從這個(gè)意義上看，司法解釋意見稿第17條的規(guī)定涉嫌違法。

不僅從公平正義的角度，更是從遵循法律解釋中的系統(tǒng)性解釋原理，我們認(rèn)為《交強(qiáng)險(xiǎn)條例》與《道交法》的本意是相一致的。在“四種情形下”保險(xiǎn)公司僅承擔(dān)搶救費(fèi)用的墊付責(zé)任，對財(cái)產(chǎn)損失不承擔(dān)賠償責(zé)任。因?yàn)榻粡?qiáng)險(xiǎn)承保的是機(jī)動(dòng)車在道路上正常行駛時(shí)被保險(xiǎn)人給機(jī)動(dòng)車外的第三人的人身及財(cái)產(chǎn)造成損害所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)，此時(shí)的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)可以被有效地預(yù)測和控制。而當(dāng)機(jī)動(dòng)車并不是在道路上正常行駛，如駕駛?cè)俗砭坪蜔o證駕駛等情況下時(shí)，責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)根本無法有效預(yù)測和控制，保險(xiǎn)公司就不應(yīng)該仍舊按正常情況承保責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。因此，應(yīng)該把機(jī)動(dòng)車一方的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)排除在保險(xiǎn)公司的承保責(zé)任范圍之外。

老實(shí)說，僅從法條本身的規(guī)定和理解來看，醉駕等“四種情況”根本不應(yīng)該引發(fā)如此大的分歧。但是有些法院在實(shí)務(wù)中，為什么卻總是無視《交強(qiáng)險(xiǎn)條例》第22條的規(guī)定，甚至還為自己找出各種“法律上”理由呢？根本原因恐怕不在于對法條的認(rèn)識(shí)分歧，而是目前我國社會(huì)情況所導(dǎo)致。由于我國法院系統(tǒng)過分追求“三個(gè)至上”，高度緊跟社會(huì)管理，沒有準(zhǔn)確定位在獨(dú)立的規(guī)則之治狀態(tài)，使得現(xiàn)實(shí)中普通民眾與保險(xiǎn)公司之間的賠償紛爭中，并沒有堅(jiān)守規(guī)則的權(quán)威，從息事寧人、社會(huì)和諧角度考慮更多，有意無意的在法治與和諧的權(quán)衡之中，讓保險(xiǎn)公司成為一個(gè)社會(huì)和諧的穩(wěn)定元件，就是一個(gè)可能的次優(yōu)選擇。

我國最高法院一向?qū)⑵湟暈槿珖ㄔ旱淖罡吖芾碚撸ㄆ鋵?shí)各級(jí)法院都應(yīng)當(dāng)是各自獨(dú)立的，與上級(jí)法院僅有審判層級(jí)的分工），因此，本次與基層法院的互動(dòng)，希冀通過繞開《交強(qiáng)險(xiǎn)條例》直接連通《道交法》，并不是一個(gè)明智的選擇。