民間借貸的法律程序精選(五篇)

序言：作為思想的載體和知識的探索者，寫作是一種獨特的藝術，我們為您準備了不同風格的5篇民間借貸的法律程序，期待它們能激發您的靈感。

篇1

2011年開始民間借貸糾紛案件持續上升，至2012年更是以幾何式倍數增長，至此它已經成為法院案件收案的重要類型。民間借貸糾紛案件呈現案件總量高位運行，案件審結低位徘徊的現象。為緩解辦案壓力，部分基層法院將民間借貸糾紛案件一概以速裁程序審理，也有基層法院則對一些系列案件采用立案調解的模式審結，這種方式在提高審理效率的同時也或多或少存在問題。

（一）固有模式之現狀

1、異軍突起的速裁程序

速裁程序作為民事訴訟程序的簡化形式，通過合理會賠法官與當事人訴訟事項，以及通過強化法官的訴訟指揮權和當事人的促進訴訟義務等方式來加快訴訟進程的效果。

自2003年最高人民法院在《關于落實23項司法為民具體措施的指導意見》中指出："對簡單的民事案件適用簡易程序速裁，減輕涉訴群眾的訴累"之后，速裁庭如雨后春筍般建立起來，也成為東部沿海城市在應對2011年－2012年期間高發的金融案件必不可少的機構之一。

民間借貸糾紛案件作為案情簡單，法律關系單一的案件，一方面當事人為節省訴訟時間，另一方面法院為加快案件辦理效率，通常會選擇速裁程序進行審理。正是速裁程序的異軍突起，極大地緩解了民間借貸糾紛等金融案件帶來的高收案量的沖擊。雖然我們倡導適用速裁程序需要當事人合意，也提出速裁程序適用于訴訟的各個階段，但沒有具體的規定。因此，在東部沿海地區，一些基層法院在民間借貸糾紛案件立案后，先全部移送至速裁庭，因而大部分的民間借貸糾紛案件適用速裁程序審理。

2、調解中心與商事業務庭

部分未設立速裁庭的基層法院，也有一些法院設立了調解中心，對簡單的案件進行立案前的調解，并制作法律文書予以確認。調解中心的出現，其性質上與速裁程序接近，但又有所區別。在民間借貸糾紛高發期間，調解中心同樣起到了減少當事人訴累，合理分配司法資源的作用。

當然調解中心不是真正的訴訟程序，因此，在這些法院中，審理民間借貸糾紛案件主要還是負責商事案件的業務庭，其審理也按照簡易程序或者普通程序進行審理。

（二）固有模式之分析

縱觀上述幾種審理模式，不論是速裁程序還是調解中心的調解或者商事業務庭一般審理，筆者發現，經速裁程序與調解中心的案件，其再審率較其他程序審理方式高。

筆者以近三年L市再審案件為藍本分析如下：

1、基本情況

2010年至2012年期間，L市共受理的再審案件52件，其中民間借貸案件37件。2011年，L市民間借貸糾紛案件收案總量達1562件，隨之而來的是民間借貸再審案件達32件，較上一年度上升433％。2012年在受理的5件再審案件中，民間借貸糾紛案件占40％。

2、案件總體特點：

一是以虛假訴訟為主。從2010年、2011年受理的案件總量上看，涉及虛假訴訟的案件占當年總量的0.46％和2.05％。以2011年為例，當年L市受理的再審案件中涉及虛假訴訟案件達100％。

二是經速裁程序或者調解程序進入再審為主。

以2011年為例，當年進入再審程序的民間借貸糾紛案件，一審均以調解結案；又以2012年為例，該年涉及民間借貸糾紛的案件，由于被告方送達不至徑直判決的占20％。原本以期通過速裁程序或者立案調解給當事人減輕訴累的初衷，卻被一些當事人惡意利用，成為牟取自身利益的工具。

三是案件標的額較大，牽涉面較廣。

調解案件以當事人自愿為基礎，而速裁案件則要求案情簡單明了。從近年進入再審程序的案件上看，部分一審期間調解或者速裁的案件，其標的額較大，尤其是系列案件，總標的額達百萬，且此類案件牽涉的面較廣，涉及人員達數十人。在2011年再審的民間借貸糾紛系列案件中，涉及人員達三十多人，涉案的標的額最大的達45萬元，最小的也有3.5萬元。

較高的再審率和改判發回率，我們不得不思考，固有模式對民間借貸糾紛案件審理，出現的缺陷與不足。

二、現行審理模式之缺陷

（一）缺陷之一：自由選擇之下的個人非法利益的牟取

采用速裁程序審理的案件前提是"雙方當事人均同意放棄或者縮短法律規定的有關應訴答辯和證據交換期限等訴訟期間。"也就是說，速裁程序的啟動需要原、被告雙方當事人的合意。事實上，東部沿海的大部分基層法院，對民間借貸糾紛案件，雙方當事人無異議的，大多先由速裁庭進行審理，而這些案件也大多以調解的形式結案。雖然當事人程序的選擇權已然融入實際操作中，但過多的自由選擇也出現了弊端。

實踐中，涉及民間借貸糾紛案件當事人互相串通，利用速裁程序自由選擇、程序簡單等特點，虛擬案件事實，騙取法院裁判文書的情形屢見不鮮。近兩年民間借貸糾紛案件的高發，一些瀕臨破產的企業主利用速裁程序，或者虛構民間借貸事實，或者虛構債權人，或者自愿調解，達成調解協議，制作調解書，騙取法院法律文書，參與執行分配，以達到躲避債務，轉移財產的目的。但在隨后執行中，往往被其他關聯案件當事人發現，繼而進入再審。

（二）缺陷之二：案件效率與程序公正的沖突。

采用一般程序審理的案件，一方面為提高案件審理效率，縮短案件審理期限，對民間借貸糾紛案件而言，就意味著案件從立案到審結只要短短的幾天，另一方面被告送達地址的缺失為案件順利審結造成極大的困擾。大量的實踐證明，送達仍然是民間借貸糾紛案件面臨的主要問題。從送達方式而言，民間借貸糾紛案件被告或因欠債外出打工或因地址變更，甚至無法查詢，因此通常采用公告送達或者留置送達。法律上所規定的留置送達必須要有見證人在場并簽字，從實踐上看，這一做法很難實現。另一種公告送達的方式雖然在程序上合理合法，但由于民間借貸糾紛案件被告送達地址的不確定性，容易造成原告為達到訴訟目的，刻意隱瞞被告已變更地址的事實。在2012年所受理的案件中，就有因原告刻意隱瞞被告變更地址的事實，繼而進入再審程序的案件。

送達問題在任何一個程序中都存在，在民間借貸糾紛案件高發的現在，問題尤其突出。提高審判效率為優先，那么在送達案件的問題上，送達的責任更多地轉嫁給原告，極有可能造成程序上的不公正；若嚴格送達程序，未送達案件需要逐一進行后續的地址確認，責任更多地由法院承擔，那么在審判效率上勢必有所影響。

缺陷之三：單打獨斗式審理

從目前審理民間借貸糾紛案件來看，法院是應對民間借貸糾紛的主要部分，而商事業務庭則是首當其沖。單一的審理模式出現的是人手短缺、司法資源嚴重匱乏、錯案瑕疵案層出不窮的局面。規范民間借貸制度尚未建立，小額貸款制度尚在摸索階段，政府引導力度不夠，越來越多的民間借貸糾紛隨著經濟的起伏涌向法院。法官一面忙于應對不斷增長的案件，一面無暇顧及可能會出現的差錯，也就談不上案件討論、審執兼顧、預防虛假訴訟幾個字了。

近年來類似于一審階段送達不至、審核材料不仔細、執行不到位等已經成為案件再審、改判發回重審的案件主要原因。

三、建立科學的民間借貸案件審理模式

隨著民間借貸糾紛案件在數量上的增多，其法律關系也從原本簡單到現在復雜多變的，筆者認為在審理民間借貸糾紛案件應建立科學的審理方式：

（一）提高訴訟效率：建立小額訴訟程序

小額訴訟程序是指基層法院及排除法庭審理的數額較小、案件事實清楚、爭議不大的某幾種特定類型的案件所適用的簡易程序。①它區分于速裁程序，更為便捷和簡單，建立小額訴訟程序能夠緩解短缺的司法資源，提高訴訟效率，適合小額的民間借貸糾紛案件。

1、小額的限定。筆者認為，民間借貸糾紛案件中，對于小額訴訟案件，比如一萬元以下或者五萬元以下案件，可以以當事人選擇為基礎進入該程序。

對于訴訟標的的確定，不妨參考其他國家。在日本，規定30萬日元以下，德國則規定為1200馬克以下。②我國最高院也成規定了"對當事人的劃入關系單一，事實清楚，爭議標的金額不足5萬元（含本數）的給付之書，經雙方當事人同意的，可以適用小額速裁程序。"因此筆者認為，可以參照這一規定，將民間借貸糾紛案件進入小額訴訟的標的最高限定為5萬元。

2、當事人的選擇權。速裁程序中，要適用速裁程序必須要求當事人合意。小額訴訟程序中，應當以原告選擇權為主。比如在德國，小額訴訟的適用取決于原告訴狀的確定的數額而不需要當事人的申請。日本則賦予原告對程序的選擇，也賦予被告程序轉化的權利。我國法律充分保護當事人自主選擇的權利，因此既可以按照訴狀的數額來確定，也可以按照原告方的申請來啟動，當然對于被告方應當賦予異議申請的權利。

（二）保護當事人權益：完善速裁程序

速裁程序是目前普遍適用的程序，筆者認為雖然最高院規定了速裁程序的適用范圍是事實清楚，權利義務關系明確，爭議不大的案件，但仍然比較寬泛。就民間借貸糾紛案件而言，大部分案件都是事實清楚、權利義務關系明確，而且爭議也不大。也就是這樣的案件，卻在當下最容易被虛假訴訟案件所偽裝。

因此民間借貸糾紛案件不能夠單一地，一概地劃入速裁程序，只可以對事實清楚，法律關系簡單，標的額較小的案件采用速裁程序，以避免當事人利用速裁程序進行惡意訴訟。

1、對于金額問題的限定，在學界有許多不同的劃分。筆者認為我國最高院已經規定了"對當事人的劃入關系單一，事實清楚，爭議標的金額不足5萬元（含本數）的給付之書，經雙方當事人同意的，可以適用小額速裁程序。"因此筆者認為，可以參照這一規定，與小額訴訟程序一樣，將民間借貸糾紛案件進入速裁的標的最高限定為5萬元。

2、當事人的選擇權的限定。基于民間借貸糾紛案件的特點，一般情況下，當事人可以選擇速裁程序，但是過度的自由選擇適得其反。筆者認為有兩種情況應當限定：

一是對不能夠進行直接送達的民間借貸糾紛案件能夠自由選擇速裁程序。公告、留置等民間借貸糾紛案件，有可能會出現被告地址不確定、被告真實性確認等復雜問題，這些問題是查明案件是否是虛假訴訟的關鍵，因此這種情形下，當事人不能夠單一地選擇。

二是超過速裁程序限定標的額的案件不能夠自由選擇速裁程序。大標的額或者較大標的額的民間借貸糾紛案件往往涉及到企業破產或者個人非法集資等問題，牽涉面較廣，牽涉案件類型較多，這類案件極有可能混雜著部分虛假訴訟案件，因此不能夠選擇。

（三）加強審查力度：一般程序中案件的審理

一是標的額較大案件需要經過謹慎審查。要對一些標的額較大、涉案被告為同一被告的系列案件，以及原、被告完全由委托人特別授權的借貸案件重點審查。這類案件不能夠輕易進入速裁程序或者進行立案前的調解，應當以一般的簡易程序或者普通程序進行審理，使原、被告雙方進行充分的答辯。

二是證據認定的細化。對涉及借貸事實的有關證據，特別是現金交付的案件，要對交付憑證、交易習慣、當事人之間的關系等進行詳細審查，對非現金支付的案件，要對銀行交易憑證、當事人支付能力以及支付方式等進行詳細核查，進行綜合判斷。對利率超過人民銀行同期貸款基準利率4倍之外的利息明確不予保護，對可能涉及非法集資等違法行為，及時移送公安進行偵查。

（四）更新審理理念：仔細對待每一個案件

對民間借貸糾紛案件的審理曾一度停留在案件法律關系簡單，借貸關系明了，審理難度不大的層面上，即便是出現幾個虛假訴訟案件，也是極其個別。直到近幾年，虛假訴訟案件上升，民間借貸糾紛出現復雜化，比如賭博借貸、模糊借貸、集團案等出現，使原本審理民間借貸糾紛案件方式受到前所未有的沖擊。

因此，筆者認為，應當摒棄原有的審理觀念，為了調解而調解，為了結案而結案，要與時俱進，將每一個民間借貸糾紛案件進行仔細審核、分析，要盡可能地避免虛假訴訟案件出現。

（五）社會聯動：健全民間借貸相關制度

一是規范小額貸款制度。近兩年之所以民間借貸案件突發增長，重要原因之一就是大量的小型企業受到國際金融影響，繼而破產。這些小型企業的資金主要來源是周邊的朋友、親屬等熟人關系介紹的借貸。一旦企業破產，無法歸還欠款，繼而產生系列的民間借貸糾紛案件。因此規范小額貸款制度有利于規范民間資本的規范流動。

二是設立民間借貸登記備案制度。民間借貸登記備案制度使民間借貸合法化、規范化，明確民間借貸的資金用途，并能夠避免高息非法借貸的發生。目前溫州已經開始試點實施了這一制度。

注釋：

篇2

關鍵詞：民間借貸；成因；規制措施

中圖分類號：D912.29 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）32-0149-02

一、民間借貸的界定

民間借貸又稱民間貸款，它與正規貸款既相互補充又相互競爭，廣義上，民間借貸是處在國家宏觀調控與金融監管之外，除正規貸款外的貸款，民間借貸不出現在官方的統計報表中，同時也不受法律保護，它是一種非正規的金融活動。民間借貸是市場經濟下企業融資活動的產物，當正規金融機構提供的服務出現總量與結構供給不足時，它又成為必要的補充。民間借代的主體僅包括純粹的民事主體，但是不包括金融機構，它可以發生在任何民事主體之間。民間借貸是一種民事行為，筆者認為民間借貸是指存在于正規金融機構之外的，它是以貨幣資金為標準的價值讓渡及本息償付為內容的發生在非金融機構的各種經濟主體之間的活動。

二、民間借貸激增的發生機制

1.民間資本日益增多，融資渠道不暢，人們轉變投資方式

我國近年來經濟的高速發展，使得人們手中的財富越來越多，加之人們投資意識的增強，房地產、股票市場火爆，但這些投資行業高回報高風險，專業知識要求較高，而傳統的借貸方式投資較安全，程序簡便易操作，既能使借貸者較快取得收益，還免除正規貸款、投資的必要的工商、稅收、銀行等的手續，節省資本，因此民間借貸成為人們投資的首選方式。

2.銀行貸款門檻過高，程序繁雜，人們轉向民間融資

首先，銀行的貸款門檻過高，把那些沒有足夠的財產作抵押或者提供信譽良好實力雄厚的擔保人提供擔保的貸款者拒之門外；其次，銀行為了避免金融風險，嚴把放貸關，貸款程序復雜，人們轉而投向見效快，程序簡捷的民間融資。

3.基層金融機構功能的衰退

金融體制改革后，我國四大銀行基層網點的減少與信貸管理體制的集中化，最終，以這些正規、普遍的融資方式作為基礎的基層城鄉經濟的發展，在很大程度上導致了功能性疲軟。同時，在資金實力、服務功能方面，像農村信用社這樣的中小金融機構也無法從根本上填補這種缺位。所以，中小型企業走民間借貸這條路是必然的選擇，經濟發展的內在推動力和市場自身規律的作用，

4.高回報率進一步活躍了民間借貸市場

由于民間借貸利率比同期銀行貸款利率高出幾倍，所以出現了民間借貸發展勢頭迅猛的趨勢。尤其是在當前正規融資渠道走勢低迷的形勢下，民間借貸的優勢更見凸顯。

5.作為民間信貸運作機制基礎的親緣、地緣為紐帶的關系本位促進了其發展

民間金融機構在放貸時是以借款人和中介人的信用為基礎的，它一般不以抵押或擔保必要條件。這種方式有著道德約束的保障，發生的是個人的關系，屬于民事行為，訴訟方便，避免了與銀行、工商等部門的訴訟，節省訴訟資本，并且民間放貸自由靈活，對擔保品的限制較小，正因其符合傳統多數人民的風俗習慣，道德標準，故其激增在情理之中，民間借貸風險正是依靠親緣和熟人關系來維護，才使得其勢如破竹、發展迅猛。

6.借貸雙方具備各自的相對優勢

民間借貸的貸款方之所以熱衷于選擇民間借貸方式而舍棄其他投資手段，正是看中了這種方式可以為其實現利潤最大化。對于借款人而言，選擇民間借貸是為了擴大生產規模，獲取更大收益，即使民間借貸需要付出高成本，其仍能迅速緩解燃眉之急，日后收益足以彌補現實損失，仍有利可圖，盡管存在銀行等金融機構，但其融資成本過高，故其自然會選擇民間借貸。民間借貸對雙方都有利益可圖，為民間借貸的長期存在提供了條件。

三、民間借貸完善、規制的措施

鑒于以上對民間借貸激增成因的分析以及其自身固有的參與主體及其資金來源的廣泛性、借貸方式的靈活性、借貸形式多樣化、借貸期限長期化、借貸利率市場化的特點，并根據我國社會主義市場經濟的發展階段及實踐，本文在堅持對民間借貸的規制采取有重點，依分類的原則下，對其體制的完善從以下幾個方面提出對策性建議。

1.制定《新型民間借貸機構法》

首先應明確在現有經濟條件下，民間借貸機構有其存在的現實必要性，亟須法律對其主體合法性給予明確規定，以求與現有正規金融機構共存，所以允許民間閑散資金參與現有融資市場勢在必行，制定《新型民間借貸機構法》刻不容緩；其次應當明確其具體職能，服務于民營經濟主體。這樣，以法律對其職能、內容、形式等予以明確，使其與現有的金融機構實現體制融和、對接、在這一指導思想指引下完善具體立法體系。

2.建構相關法律以規范發展現有民間借貸的活動

在立法上，以分類規制的方法，規范民間借貸的法律體系，具體應包括三個部分：一是我國現有的相關普通民事法律主要用以規范非針對性的個人借貸行為；二是相關主體法用來規制特殊的民間借貸機構的融資法律關系；三是專門的民間借貸法適合規范以具有商業目的并以從事此行為為經常性活動的機構和個人的法律行為。同時，從民間借貸的主體、利率、區域、資金來源等方面有重點的制定有針對性的法律法規，以有利于民間借貸最大優勢的發揮為原則，以民間借貸是否形成規模經濟，民間借貸風險集中度的高低來確定民間借貸的具體實施區域，堅持有層次，分步驟的立法，執法，司法原則。

3.建構新型民間借貸機構的市場準入制度

建立商事性借貸主體準入制度，應從以下方面完善對商業性放貸人準入的相關法律：一是通過制定浮動注冊資金行為的方式以實現限定主體的目的；由于借貸行為的資金密集性高的特點，其注冊資本的限定遠遠高于我國隊一般公司的規定。實現交易的安全，維護借款人的合法利益，符合其可期待利潤，最終達到金融市場秩序有條不紊地運行。正因為高門檻可以屏蔽不良放貸人的進入，減少其風險性，并為整個金融安全網的構建提供了屏障，所以規定是適宜的。二是在審查申請人資格的方面重程序、嚴把關。把對放貸人資格的審查和主要股東、高管人員的“軟信息”審查作為重要突破口。鑒于民間放貸行為極易引起糾紛，引發犯罪，因此加大審查力度，完善相關規定，以求把那些必須有瑕疵的主體排除在健康民間借貸市場之外，應重點審查放貸人資格中的對申請人和主要股東、高管人員的“軟信息”。我國民間借貸的專門立法應當重點規定這方面的程度和條件，并細化程序。

4.建立健全風險預警機制和轉移制度

通過設立由金融，法律專家組成的危機鑒定中心，提出切實，可行的方案，定期警報信息，改進、加強相關網絡的融通，實現點、線、面全方位立體化覆蓋，建立健全危機預警機制。對市場運行中存在的風險進行評估、，要求其與銀監會相互協作，對區域內外的隱患給予綜合評定，對危險因素加以排除，隨時追蹤、預測、分析，以期實現市場那個的良性互動。

5.民間貸款利率問題亟待解決

利率作為規范民間借貸的關鍵，在目前的法律框架范圍內，民間借貸的合法性與借貸利率水平息息相關，對民間借貸利率的規制制約了民間借貸市場的完善程度以及對民間借貸的保護力度。必須設定利率限制，首先要合理規定利率上限。利率本質上是利潤率的一部分，因此，利率上限的確定在立法上要求具備很強的技術性，需要對生產性資本和消費性資金的收益率加以考慮，投資回報本身的風險性、契約執行的情況等也應列入必須予以關注的因素，因此，有學者建議確定一個不確定的利率限制。關于高利貸的最適宜的標準，為達到公平保護借款人的目的，則不適宜制定較高標準，并且超過社會平均利潤率后，貸款的償還客觀上存在不確定性。某些借款人為償還貸款，從事違法犯罪活動，這時道德風險的發生必然隨之而來，同時，若對高利貸的標準制定得過低，也將出現兩個結果：一是借款人在市場上得不到足夠的信貸，銀行對借款人發放貸款缺乏積極性，使借款人融資出現困難；二是民間借貸從合法轉向地下，法律規定的相關缺失，借款人將付出更大的成本。立足我國目前的經濟現狀，地下錢莊的泛濫充分對第二種可能提供了事實證明。其次需要完善高利貸法律責任制度。民間借貸立法可設置兩個利率限制標準，不同程度的違法行為承擔不同的法律責任，建立梯級過渡性的雙層法律責任制度對進一步削弱高利貸的負作用，同時也可以減少刑事手段對經濟活動的過多干預，以實現法律社會的雙效應。

6.相關執法部門需加強監管、監察力度，規范執法活動中新型融資市場的秩序

嚴格控制民間貸款在公司總資產中的負債比例，民間借貸資金來源的風險臨界點—禁止吸收公眾存款，不得越雷池半步，否則就是立法的嚴重缺失和執法的不作為，必將危及金融安全。在堅守這個風險臨界點的前提下，應當為民間借貸資金來源提供新的，更加多元化的解決途徑，以便于民間借貸的有序、和諧發展，提高金融市場的運作效率。以確保商業性民間借貸負債融資相關法律法規貫徹落實，規定商事性民間借貸經營者的融資渠道。首先，“非法吸收公眾存款罪”與民間借貸的界線在立法上必須給予明確的劃分。其次，在社會主義的市場經濟原則下，應有層次，分步驟地放開商事性民間借貸經營者向銀行等融資的渠道。再次，對從事三農的民間借貸經營者，應當進一步加大政策性融資資金支出，減少可控的風險。最后，規定商事性民間借貸人發行金融證券，吸收非金融類企業的大額存款、資產證券化等融資渠道，使其具有預見性，可操作性。

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篇3

關鍵詞：農村民間借貸 正規金融 法律規制

一、我國農村民間借貸的特點

一是地下性和非組織性，我國農村目前的民間借貸在運行方式上處于一種無組織的分散狀態，借貸在個人之間直接進行，沒有固定場所和程序，沒有統一的規范化管理制度；二是道德約束的基礎性，由于在我國農村民間借貸大多發生在鄉鄰、親朋和熟人之間，很多都只是口頭約定，并沒有采取書面形式來加以約定，受到法律保護程度很弱。從信用融資角度出發，約束因素也只有道德這一條了；三是運行范圍的“局限性”，我國現階段的農村借貸主要依靠道德約束，所以融資范圍也僅限于雙方在了解和信任的基礎上進行借貸，從而沒有形成一個全國性的市場，僅局限于一定的地域范圍內。四是借貸規模上的小額性和期限上的短期性，在我國農村地區，民間借款主要是個人和民營企業，所需資金量都比較小，貸款人貸出的資金也主要是自有資金，從而決定了規模上資金供給的小額有限性；由于農戶固有的意識，不到萬不得已也不會借款，而且民間借貸利率較高，借款后也會早日償還。

二、我國農村民間借貸所帶來的負面影響和現存的問題

（一）當前農村民間借貸發展所帶來的負面影響

由于農村民間借貸長期脫離政府的金融監管，其自身缺陷也是不能忽視的。一是民間借貸資金的雙方在信息不對稱的情況下，容易形成高風險的投資交易，客觀上形成非法融資等違法犯罪活動；二是農村民間金融自由發展可能會與政府設定的對貨幣金融目標相悖，造成了相關的負面效應；三是在民間借貸缺少相應的監督管理控制機制，其運作程序與正規金融管理程序要求格格不入，由于人本身的盲目性和趨利性，使得大量資金游離于銀行體系之外，干擾了中央銀行對信用總量的監管和測量，客觀上對產業政策和經濟結構調整也產生不利影響。

（二）我國農村民間借貸存在的問題

首先，市場準入與市場退出混亂，保障金融機構安定有序的有效機制是市場準入和退出機制。其次，農村民間借貸主體資格有待完善。我國農村民間借貸主體混雜，民間借貸參與主體包括普通農村，鄉鎮中小企業，合作經營組織，甚至還有公務員。再次，我國農村民間借貸現行利率形成欠規范。在缺乏監管制度層面上，民間借貸本身有很多缺陷，立法上面又有很多不足，這使得利率這個主要問題很快凸顯出來。這一問題表現為：國家對于農村民間借貸利率實現嚴格控制，即超過銀行同期貸款利率4倍即為高利貸，不受法律保護，而與此同時，民間借貸市場的利率水平又直高不下，借貸雙方的利益都得不到有效保障。第四，金融風險防范措施缺失。近些年來，我國民間借貸組織活躍在農村民間金融市場，但由于缺乏管理，風險性很大。最后，監管主體與監管對象不明確與監管體系尚未建立。目前，我國采取的是“單線多頭”的金融監管體制，即中央掌握著全國的金融監管權，地方沒有獨立的權利。而目前，我國在針對農村民間金融的監管制度和體系還尚未建立，農村民間借貸由于缺乏有效的監管，出現了很多問題。

三、完善我國農村民間借貸法律規制的建議

（一）放松對民間借貸的利率限制

利率市場化不僅包括民間借貸市場中利率的市場化，而且也包括正規金融機構利率的市場中的變化。利率市場化，有助于資金實現資源的最優配置，也有助于提高整個金融業的資金運行效率。在實現方式上講，民間借貸市場應當為利率市場化改革提供條件，首先應當放松對民間借貸的利率監管，將利率的決定權大大下放到市場中去。

（二）放寬對民間放貸業務的市場準入限制

在以鼓勵和引導等方式使民間資本進入正規金融領域的時侯，還要放松對民間借貸的監控，首先承認民間借貸它的合法性。民間借貸畢竟有它自身的優劣勢，在發展到正規金融形式上也有一個過程，作為不同經濟形態組織當然可以滿足不同市場主體的差異需求，以美國這樣金融業發達的國家為例，民間借貸組織也在迅速發展過程中。而從民間借貸市場目前來看，最重要的就是需要進一步加速放寬對借貸業務的準入門檻，在法律上給予它合法地位。從降低民間資本進入正規金融門檻來說，使對民間借貸市場的資金需求逐漸減少，從放寬對民間放貸業務的準入限制這個角度出發，十分有利于擴大農村民間借貸市場的資金供給量需求，并促進其向專業化、陽光化、規范化方向發展，減少交易不穩定性和成本重復使用程度。

（三）建立多層次、多角度的監管主體與公開化監管平臺

建立民間借貸監管體系，要將權責、原則和基本方式實現有機結合，并真正將民間借貸納入法律的控制范圍內和保障體制中。政府的外部監管而言，首先可以主要由金融監管當局的地方機構對各地方的民間借貸市場進行管理，其職責是在法規保護的范疇內使民間借貸活動有效開展，為借貸當事人提供法律咨詢，并積極調查在民間借貸中是否存在違法活動如洗錢、非法集資等行為，最主要的是要及時、準確地發現民間借貸過程中潛藏風險，及時進行預防調控。

（四）建立最低限的風險監管措施

對民間借貸的管制監管，應當堅持把握最小傷害原則。在最低監管這個問題上，各學者看法不一。有的學者著重在信用風險管理、流動性風險管理、關聯交易監管等幾個方面做文章。信用風險管理主要強調在對民間借貸機構的貸款業務范疇和貸款在發放、管理和回收的時候形成完整性的規范。

參考文獻：

[1]廖鶴琳，彭育賢.關于完善民間融資法律體系的思考. 北京：人民出版社， 2009.

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[關鍵詞]民間借貸；公證；風險；預防

一、引言

在民間實行借貸辦理公證（辦理民間借貸公證），能夠有效確保公證的地位和作用，這可以有效減少糾紛的發生幾率，使得民間借貸行為嚴格按照一定的流程來執行。基于民間借貸公證的實現（效力），合同的履行率得到大幅度提高，這也有利于為金融市場提供良好而穩定的秩序。但是，民間借貸也有一定的不足之處，例如，借貸交易相對比較隱蔽，風險難以控制，民間借貸既存在合法性又存在違法性，這就使得公證機構的工作難度加大，風險相應的增大。在本文中，筆者對在辦理民間借貸公證過程中可能遇到的風險進行了探討，并且對其預防措施進行了簡要分析。

二、民間借貸公證面臨的主要風險

1.虛假民間借貸公證的風險

在進行民間借貸工作時，很多當事人進行肆意串通，隨意捏造借貸事實，構建根本不存在的借貸關系，隨便簽訂虛假的合同，任意出示不真實的借條，這就可能使他人的利益受到損壞，對財產進行隨便轉移。在平時的民間借貸公證實踐中，很多虛假的債務直接進入執行程序之中，這個過程就可能鉆了很多法律漏洞，有效地逃避了債務，這不僅可能損壞他人利益，更嚴重地是損壞集體乃至國家的利益。

在實際民間借貸公證中，當事人的意思表達趨于虛假：第一，當事人的意思不明確。例如，一方當事人的行為能力不符合借貸要求，但是又沒有征求到法定人的同意。第二，當事人的意思不是自由表示的，一方通過欺騙等非法手段使對方受到欺騙而出示借條。此時，借條內容可視為無效，因為借條內容并不是當事人自由表達的，不具有完全真實性。

需要指出的是，如果公證機構班級（辦理）的民間借貸業務不具備基本的真實性，那么可能會面臨公證無效的風險，更嚴重的是要提供賠償。

2.為不合法的民間借貸公證的風險

民間借貸的過程中容易摻入很多違法元素，導致民間借貸的不合法性，主要有如下幾個方面的表現：

借貸活動（借款用途）具有非法性。出借人在知道借款人是借款來從事違法活動的前提下，還是選擇借款給他，這就是違法借貸，這種借貸關系顯然是違法的，不受法律保護的。同樣地，如果企業之間的借貸合同不符合國家在金融方面的相關規定，那么這些企業之間簽訂的合同也是不具有法律效力的。此外，民間借貸的利率相較于銀行利率會偏高一點，但是上限不得超過同類銀行利率的4倍，否則，其超出部分的利息也是不具有法律效力的。

民間借貸行為是否合法需要一定的程序和參照標準進行鑒定，這是公證機構在進行公證的過程中需要解決的難點。可見，如果公證機構沒有掌握一定的標準，就很難區分合法與非法民間借貸，這就可能導致公證機構錯誤地操作了不合法民間借貸業務。

民間借貸一般會涉及集資詐騙等違法行為，甚至會涉及經濟犯罪，更嚴重的是觸及刑事違法犯罪的底線。

三、民間借貸公證中風險預防的措施

1.加強制度建設，避免承擔民間借貸公證風險

針對民間借貸公證業務，中國公證協會必須要承擔一定的責任，為該項業務的實施提供相應的指導意見，并為公證機構進行相應的民間借貸業務辦理規范。基于此，民間借貸公證業務的辦理就具備了統一的參照標準，使得公證員可以在有法律依據的前提下進行業務辦理（公證）。需要注意的是，審查標準需要認真細化和具體化，對每個部門甚至是每個人的責任進行具體化，還要搞清楚民間借貸公證可以分為哪些類型，審查核實的主要內容是什么等。除此之外，民間借貸公證業務是否具有合法性和真實性也需要做出合理鑒定，但是審查員的責任和義務不能被無限放大，需要嚴格參照一定的依據和程序來執行。與此同時，還要適當采取一定措施，來提高行業約束力，保證行業規范具有普遍適應性，這就可以大幅度提高民間借貸公證抗擊風險的能力。

2.加強審查核實，防范民間借貸公證風險

對于民間借貸行為而言，必須參照一定的標準對其真實性進行甄別，杜絕一切虛假民間借貸行為的發生。第一，對資金來源進行嚴格審查。主要是要對出借人的經濟狀況進行了解和審查，并對其資金來源進行掌握。如果遇到銀行出示的憑證和借款金額之間出現不相符合的情況時，就要進行更加深入的了解和核實。倘若出借人不能出示相關憑證，就要要求出借人說明資金來源。第二，加強對于借貸交易的審查力度，重點關注時間、地點、金額以及憑證是否齊全且合法。

對于民間借貸行為進行嚴格審查，確保其合法性，杜絕違法借貸現象的出現。其中，對于民間借貸行為的審查主要包括以下幾個方面：第一，對借貸雙方的當事人進行主體審查，保證發生借貸關系的是自然人之間以及自然人和非金融企業之間。一般而言，只有小額貸款公司才具有進行借貸業務的能力。第二，對合同條款進行仔細審查，出借人不可以把利息算在本金中，也不能把利息從本金中實現扣除。與此同時，借貸雙方需要事先約定利率，并控制其在同類銀行利率的四倍以內。此外，借款人必須為了進行合法業務（用途）才進行借款。第三，嚴格審查民間借貸行為，保證其合法性。

3.提高管控能力，抗擊民間借貸公證風險

第一，不斷加強教育培訓工作，增強公證從業人員的抗擊風險能力。只有公證員具備了豐富的經驗，并且掌握了較強的公證業務能力，才能夠進行合理的民間借貸行為，有效抗擊公證風險的發生。為了全面提高公證從業人員的也無語（業務）能力，需要對他們進行專業培訓，主要可以通過專題講座、剖析證例等方式進行專業培訓。這樣不僅可以使公證人員更加全面地掌握業務的優勢與不足，有效規避公證風險。

第二，通過綜合運用現代科技，可以有效規避民間借貸公證風險。但需要指出的是，僅僅依靠公證從業人員的一己之力是很難規避所有公證風險的，可見，必須通過提高科技技術，增強綜合信息核實能力。嚴厲打擊違法民間借貸行為，并設置相應的警示信息。除此之外，還要對信息進行共享，通過信用記錄來對其進行嚴格核查。

四、小結

伴隨著民間融資借貸的合法化進程日趨加快，公證機關應該充分發揮其職能，提供公證法律服務和法律保障，但同時民間借貸公證中存在對公證機構自身的風險，本文探討了相關風險后提出了規避措施，但也僅是拋磚引玉，希望引起更多專業人士對公證風險的研究與思考。

參考文獻

[1]蔡宏昕.淺談民間借貸與公證[J].法制與社會，2013年09期

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【關鍵詞】民間借貸；法與金融理論；監管框架；法制化道路

一、民間借貸的內涵、特點和分類

（一）民間借款的內涵

“民間借貸”不是法律概念，在中國法律體系中并沒有“民間借貸”這一概念。但從金融史的角度看，可以斷言，民間借貸是古代金融的主體，現代金融恰恰濫觴于民間借貸。俗語“放錢”。民間借貸是指公民之間、公民與法人之間、公民與其它組織之間借貸。企業與企業之間不能私下直接借貸，但可以通過金融結構辦理定向委托貸款。民間借貸是一種直接融資渠道，是民間資本的一種投資渠道。

（二）我國民間借貸的特征

1、以個人信用為基礎

“民間借貸”是以個人信用為基礎的金融交易活動，其基于一定的血緣、地緣、業緣關系而成立，是建立在充分掌握相互信息的基礎之上的一種人格化的經濟行為，其依賴社會成員之間的相互約束和社會成員自身的自律，這就決定了民間借貸更多的是一種“橫向的信用”。

2、主體的私人參與性

從產權結構來看，民間借貸組織大多是由民間組織或個人獨立出資設立的私人企業，排斥國有獨資，并采取市場化的治理機制。

3、融資活動的非監管性

民間借貸游離于政府金融監管機構的監管范圍之外，未進入官方的統計報表，也未被納入金融監管機構的日常管理系統。

（三）民間借貸的分類

根據民間借貸的發展程度，筆者將民間借貸分為兩類：一類是非吸收存款類民間借貸，其屬于初級階段、無組織的、一對一直接的民間借貸方式，該借貸形式是分散、無組織化的，缺乏連續性和規模有限的。其主要形式有：民間自由借貸（包括高利貸），貸款中介人或者經紀人，典當等；二是吸收存款類民間借貸，其屬于高級階段、有組織、具備相當規模的高級形態的民間借貸形式，其交易特點是連續性、集中性和專業化，業務上可吸收存款。其主要形式有：企業集資、輪轉儲蓄和信貸協會、私人錢莊以及如合作基金會這種準正式金融組織等。

二、我國民間借貸的現狀與缺陷

（一）民間借貸的現狀

1、吳英集資詐騙案。吳英案歷時5年，它是中國當今民間融資導致刑事處罰的典型，也引起了社會各界對民間借貸的重新審視，并開始認真看待我國的民間借貸問題。學界主要圍繞民間融資的自由性、合法性、產權問題，以及吳英的具體案件事實是否確實造成很大的社會危害性來判斷吳英案的罪與非罪以及對其本人是否該判處極刑。本案亦從一審二審的死刑判決到最高院發回重審直至浙江省高級人民法院改判為死緩，其中學界與社會民眾對民間借貸認識的肯定也多少影響到了本案的審判。我們亦可發現民間融資對于我國經濟發展的重要性是無法替代的。

2、溫州老板集體跑路事件。2011年以來，在宏觀政策調整，貨幣政策緊縮的情況下，企業和個人對貨幣的需求增大，社會上民間借貸較往常更為活躍，一些民間借貸活躍地區已經發生了多起民間借貸風險向銀行內部蔓延的案例。有著“泰順民間非法集資第一案”之稱的“溫州立人非法集資案”，2013年5月份溫州市人民檢察院書指控：立人集團非法集資涉案金額50多億，已支付本金及利息35億余元，涉及7000多受害人。牽一發動全身。經濟出問題，即使是政府再騰達，面對維穩、面對開支，也是窮驢技末。

（二）民間借貸的缺陷

民間借貸是一種非常有效和普遍的融資方式，借貸活動相當頻繁，但在主體風險意識不足、缺乏監管等因素的共同制約下，因民間借貸而產生的糾紛也層出不窮，具有利率高、總量大、手續便利、糾紛眾多等特點。我國民間借貸制度環境是在民間力量與國家力量博弈過程中形成的，對民間借貸的法律制度主要體現著一種行政管理與刑罰雙重管制的基本結構，但就當今世界的金融發展現狀而言，法律制度的缺失較大。

目前，我國還沒有界定民間借貸的法律地位、有效監管及交易行為的完整的法律框架，其法律規范主要散布于《民法通則》、《擔保法》、《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》等法律法規及司法解釋當中，分布地非常分散，民間借貸主體很難掌握和運用。另外，規制民間借貸行為的法律規范又很不完備，不能很好地覆蓋所有民間借貸領域，比如現行的《商業銀行法》并不能覆蓋村鎮銀行，因此也就無法很好地發揮其對民間借貸行為的規范作用。又如現在央行推行的小額貸款運作模式基本是一種信用型的貸款，其從事的業務是金融類服務，但其是依據《公司法》成立的企業，并沒有涵蓋在《商業銀行法》的范圍之內，這是由于《商業銀行法》對于像擔保物和反擔保物的設置、質押、處置、抵押等問題都沒有具體規定，并不能覆蓋上述的小額貸款公司領域。因此，由于法律監管的缺位，民間借貸資金游走于正規銀行借貸之外，容易發生難以監控的風險，甚至會滋生洗錢和非法融資等金融犯罪行為。

在我國，民間借貸被法律界定為非法行為，必須承擔繁重的民事、行政責任直至刑事責任，尤其以刑法上的嚴刑峻罰而受到普遍同情。在判斷標準上，在經濟活動領域，采取什么手段足以危害到社會秩序，需要有一個相對清晰的尺度，即“禁止超量原則”，只有當經濟越軌行為的社會危害性程度達到極其嚴重的程度，才能將其作為犯罪來規定。但是，民間借貸的社會危害程度的判斷標準，我國刑法采用“社會效應”這一標準，利益的獲取達到什么程度而無法被社會一般道德觀念和經濟發展水平所承受，容易受不同價值判斷的影響，容易以秩序維護為目的擴大打擊面。

三、如何構建我國民間借貸法制化道路

（一）我國民間借貸法制化道路選擇

就我國的實際而言，考慮到我國經濟、金融的二元性和民間借貸發展的現實因素，民間借貸的制度創新模式還應當堅持多元化的原則，結合我國區域經濟發展和農村地區間民間借貸的發展水平差異來區別對待。

1、經濟發達地區：逐步過渡為正規金融

隨著發達省份中小企業和農村經濟的發展，民間借貸的融資范圍會逐步擴大且交易成本優勢也在不斷削弱，其信息成本和合約執行費用卻會隨之而增加；同時，經濟發達省份的民間借貸具有較好的防止損失性和利益驅動性，組織化程度較高，在經營中關注資金的安全性、償還性、盈利性和流動性，已基本具備了正規金融對資金定價與風險管理的經驗。存款人和貸款人之間的利率也會由于民間借貸與正規金融之間的激烈競爭更接近于資金的供求狀況和真實成本。因此，經濟發達省份的組織化民間借貸已經具備了正規金融的主要特征，應主要采取改造方式，即按照一定的設立標準，鼓勵符合條件的組織化程度較高的民間借貸組織以行政區劃或經濟區域為單位通過市場化方式改組為適合本地經濟發展的中小型民營性質的社區性金融機構，還可以利用民間資本的趨利性，吸引民間資本進入擔保、典當、保險、證券等多種金融機構。

2、經濟相對欠發達地區：保留民間借貸的非正規性

在經濟欠發達省份的農村地區，由于商品經濟不發達，交易費用和生產費用相差的懸殊決定了正式金融難以到達這些地區，帶有明顯互助合作性質的合會、企業間貸款、私人自由借貸等非民間金融的低級形式會繼續保留下來。即使是在我國農村經濟比較發達的溫州地區，伴隨著經濟快速發展帶來的生產費用大幅度減低，但民間借貸的交易成本優勢仍然存在，在相當長的時間內仍然有其生存土壤。否則，如對中國的實際情況置之不理，過快推行民間借貸的正規化，可能使正規化后的借貸機構因交易費用的增加而不具備可持續性，使民間借貸的正規化止停留在法律條文中，無法執行到位。而若在合理區分非法與合法的基礎上，對大部分民間借貸形式合法化，有利于降低其交易費用，引導其從低級形式向高級形式逐步演變，減少其不確定性，反而有利于促進農村市場和中小企業經濟的發展。

（二）我國民間借貸監管主體的選擇與關系

1、第三方組織的選取：民間借貸自律性組織

盡管現代市場經濟條件下最典型、最主要的第三方組織形式是政府，其可通過制定交易規則減少交易各方事前的逆向選擇，而法庭等國家機器進行的強制實施則可以有效地抑制交易各方的事后道德風險，提高履約的效率。然而，受到專業知識以及資源的限制，政府不能承擔所有的第三方實施的任務。因此其可將某些第三方實施交由個人或其他的社會中介組織以自已的優勢向社會提供第三方實施的服務。其所不同的是這一類第三方實施不是采用強制手段而是利用交易各方之間的長期合作關系來加以實施。那么，這又衍生出一個問題，誰可以充當第三方組織呢？經濟學的研究成果認為可從征信機構（如資產評級機構、認證中介）、私人仲裁機構、行業協會三類社會中介組織中選取。

筆者認為，第三方組織對該類民間借貸形式風險的控制主要體現兩個方面：一是收集并傳遞事前的欺騙信息、機關與交易對方的歷史行為；二是給予欺騙行為事后的懲罰。根據這一功能定位，筆者認為，由行業協會擔任第三方組織為宜。

2、國家監管機構的選取

盡管自律性組織有自己的優點，即較政府監管可以進行更有效的自我調控，但自律性組織自身也存在著先天性的不足，即太過靈活性，容易失控。因此在發揮自律性監管作用的同時，針對于其的局限性仍然需要政府以輔助的力量介入以幫助完善整個監管體系。對民間借貸政府監管部門的選擇，有以下幾種選擇：中央銀行、專門成立的民間借貸監管部門、銀行業監管部門。就哪個部門更適合承擔民間借貸的監管職責問題，在選取的時候既要考慮不同國情下相關部門的法定職能和分工，又要考慮到監管的成本和有效性，同時也要兼顧對本國金融監管體制的合理預期。

（三）增強民間借貸出資人權益之法律保護

1、確認公民的融資自由權

我國《民法通則》、《物權法》也特別指出公民的財產權包括所有權人對自己財產占有、使用、收益和處分的權利。憲法確立財產權保護的意義在于使公民獲得了對自己財產的自治權，個人可以在不侵害社會、國家和其他私人利益的前提下按照自己的意愿自由行為，為自己的財產尋找出路，以自己認為適當的方式使用相處分財產。資金或儲蓄存款作為公民財產的主要形式，理應由資金所有者自由支配，其可以選擇自己使用、也可以放棄自用而轉給他人使用。賦予公民融資自由的權利，從根本上正是來自國家保護公民合法私人財產的憲法條款，公民對資金使用、收益和支配權的行使也因此而受到憲法和法律的保護。

2、拓寬民間借貸的交易主體

修改《貸款通則》及其相關司法解釋，放寬對企業之間借貸活動的限制，將企業間、企業與自然人之間的信貸合約也納人法律保護的范疇。

3、保障資金收益權

民間借貸的利率普遍要高于正規金融的貸款利率才能覆蓋其經營成本。人民銀行為主起草的《放貸人條例》（草案）仍然規定放貸利率不得超過銀行同期貸款利率的4倍。然而，根據學者們調研所掌握的數據，在民間借貸的實際運作中，民間借貸一般的放貸利息郡在60%左右，有的高達180%。但是就是這樣，我國民間借貸組織的貸款利率仍遠遠低于其他亞洲地區其他國家的年利率。

4、增強民間借貸債權人的法律保護

擴大擔保物范圍及擔保方式。借鑒國際經驗，按照充分保護債權人、降低融資成本、利用擔保資源的基本原則進行設計，如明確優先權規則；擴大擔保方式及擔保物范圍，讓盡可能多的財產成為擔保物；建立簡明便捷的動產擔保的公示登記系統；提高執行效率等。

明確監管權限、程序和內容。筆者在前文已論述了監管機構的選取，但值得注意的是，我國目前并沒有《行業協會法》，僅有《社會團體登記條例》以及各地區制定的《行業協會條例》，但都只是籠統地規定了行業協會的設立、政府的管理體制等組織方面的問題，行業協會的自治限度鮮有提及。考慮到民間借貸行業協會作為民間借貸一線監管主體的特殊性和童要性，特別是行業協會作為自律性監管機構決定著民間借貸投資者的利益是否實現以及實現的程度，民間借貸管理辦法應當明確民間借貸的自律性監管機構的產生，其與會員的關系、議事規則與程序、管理人員的產生、議事機構的組建及其運作，特別是行業協會的監管權限、違反監管的懲罰措施以及其與地方鎮監局的協調機制監管程序等問題。同時，對于民間借貸行業協會自治的限度、行業協會與地方銀監局的關系，行業協會行使監管職能的程序和責任承擔等問題也應作出明確具體的規定。

參考文獻：

[1]姜旭明.中國民間金融，山東人民出版社，1996

[2]王曙光.經濟轉型中的金融制度演進，北京大學出版社，2007