行政法規的概念精選(五篇)

序言：作為思想的載體和知識的探索者，寫作是一種獨特的藝術，我們為您準備了不同風格的5篇行政法規的概念，期待它們能激發您的靈感。

篇1

【關鍵詞】行政處分  民事法律行為  意思表示  規定功能的法概念

一、問題與進路   

   在大陸法系民法體系中，法律行為（ rechtgeschaefte ）是與法定主義體系相并列的獨特的設權行為規則。作為觀念抽象，它以系統完備的理論形態概括了民法學中一系列精致的概念和原理，形成學說中令人矚目的領域。它被譽為“民法規則理論化之象征”、“民法學輝煌的成就（the proudest achievement）”， 1其實際影響已遠遠超出了民法自身的范圍，而達至于行政法。在德國行政法上，深受民事法律行為理論影響的是行政處分（verwaltungsakt）概念，2這個產生于自由主義法治國背景下法概念一直是傳統行政法的核心概念。3在法律技術層面上，民事法律行為對行政處分概念的塑型、發展產生了重要的影響。從民事法律行為意思表示之核心要素被行政處分所吸收，行政處分因而被稱為“行政法律行為”，4到上個世紀60、70年代行政處分概念與民事法律行為發生分殊最終形成行政法上別具特色的“法的行為”（ rechtsakt）概念，以及在晚近“基本法時代”、“行政國家”的背景下，行政處分概念又發生向傳統民事法律行為回歸等新趨勢——在行政處分概念的發展、演化脈絡中，民事法律行為的影響可謂若影隨行。

   深受德國行政法影響的中國大陸行政法亦設置了在功能上類似于行政處分的具體行政行為概念。但是，由于對德國行政法上行政處分概念之形成、發展脈絡以及其與民事法律行為之傳承關系的缺乏了解，大陸行政法在借鑒行政處分概念以建構具體行政行為概念的過程中，呈現出一種“知其然、而不知其所以然”的混沌狀態。許多學者往往從各自所欲的立場出發，“創造、發明”形式各異的法律行為理論、行政行為理論，忽視了對學術傳統的繼受。例如，有學者認為，“從法學基本理論上講，行為一旦受法律調整，它就能產生法律效果，它就應是法律行為，而不是事實行為”，所以，行政機關的行為只要受法律調整，具有法律意義，都是行政法律行為5。這種觀點完全否棄了濫觴于羅馬法的法律行為傳統，將所有受到法律拘束的行為均納入法律行為的范疇，亦否定了在當下行政法理論和實務中發揮支柱功能的行政行為形式理論，對理論和實務均無益處。6本文的目的在于梳理一個學術脈絡——就行政處分與民事法律行為之間的關系——后者對前者形成、發展之影響，以及晚近行政處分概念向傳統民事法律行為回歸等發展趨勢作一個梳理與評述，以期對國內行政法上行政行為的相關研究產生一些“正本清源”的作用。

   在方法上，本文將從法學方法論意義上概念與原則的關系之角度展開分析與評述。從法體系的角度觀察，無論是民事法律行為概念還是行政處分概念，它們分別是民法體系、行政法體系中“規定功能的法概念”。所謂“規定功能的法概念”，是指介于法的“內部體系”（法律原則構成的“開放體系”）與法的“外部體系”（抽象概念、類型構成的操作性體系）之間的“聯系橋梁”，7它們是具有“目的性”和“技術性”功能雙重屬性的概念。就其“目的性”功能而言，它們并非為了法律適用過程中的“涵攝”而建構，而是為了實現特定法律原則的功能，將其內容或價值包含并與之形成“意義關聯”，8在適用過程中如有疑義，則應“回歸”到它所包含的法律評價（法律原則）以取得符合規范目的的答案。其“技術性”功能則體現為以“建構類型”9的方法，在法的“外部體系”中進一步具體化為富有操作意義的“技術性”概念。在這個層面上，它們是法律體系中純粹的“技術性裝置”，本身是“價值中立”的。它們在不同的法律領域所發揮的“技術性”功能，受制于它們與法律原則之間發生的意義關聯。因此，作為“規定功能概念”的法律行為，可以在民法領域中成為實現“私法自治”原則的手段，也可以在行政法領域中實現“依法行政”等上位原則所蘊涵的價值。隨著部門法的發展，法律原則可能產生新的價值導向，并與“規定功能法概念”之間形成某種新的意義關聯，這個概念所發揮的技術性功能也會隨之作出調整。

二、作為法律行為的行政處分概念之建構及其正當性

   在奧托．麥耶的大作《德國行政法》中，行政處分（verwaltungsakt）概念首次被界定為：“行政機關于個別事件中，規定何者為法，而對人民所為具有公權力之宣示”。10這一概念的形成標志著行政法學獲得學術上的真正自恰性，從規范性研究（正當性研究）與描述性研究兩方面脫離了國法學、行政學的“樊籬”，為純粹“法學方法”（die juristische methode）在行政法上的運用提供了契機。在政府被定位為“守夜人”的自由法治國階段，行政法的絕對原則乃“依法行政”原則，它要求從規范性依據、運作結果等方面對行政權實施控制。由于政府職能較為簡單，行政活動的方式也極為單一，行政處分被認為是當時國家行政最主要、最明顯的活動方式。因此，行政處分概念成為承載“依法行政”原則之功能的最佳選擇。11這個原則要求行政處分必須成為“合法律性與合目的性”的國家活動。此外，行政處分還必須是一個高度“形式化”、蘊涵“技術化”可能性的概念，以顯示處于初創時期的行政法學不同于行政學、管理學、國法學等學科對行政活動的認識，并以行政處分概念為主干建構一套與民法體系相對應的行政法學理論體系。1219世紀末、20世紀初的德國，深受理性主義法學和潘德克頓法學影響的民法學已斑斕成熟。在此背景之下，德國的行政法學者借助經典的民事法律行為理論來構建行政處分概念。

   1910年柯俄曼(kormann)發表的《國家法律行為之制度》一書，標志著行政處分理論的成熟，他引用民事法律行為中的法效意思表示觀念，將私法行為與事實行為，以及公證、通知等準法律行為排除在行政處分之外，而僅視國家機關、公共團體所為具有法效意思的行為，為固有的行政處分。柯俄曼認為，行政處分是富有法律行為性質的國家行為，這種國家機關的法律行為與民法上的法律行為原則上并無差異。國家機關的行為屬私法上的法律行為或公法上的法律行為原則上并差異，僅視其是以私法上的權利主體或以公法上的權力主體而作意思表示為區分。但是柯俄曼將法院判決看作行政處分?？露砺睦碚撘鹆吮姸嗟聡鴮W者的共鳴，其法效意思表示說奠定了傳統德國行政法行政處分概念的基礎。后來，學者f1elner在繼承柯俄曼理論的前提下，將非行政機關所為之行為，如法院判決等排除于行政處分概念之外，使行政處分概念在學理上基本成型。13德國行政法上傳統的行政處分概念之建構即以此為基點，完全照搬民法上的“法效意思說”。鑒于行政法律關系的產生大多基于行政機關的單方面決定，德國行政法模仿單方民事法律行為之定義，將行政處分界定為，依行政機關單方之意思表示而發生法律效果的行為，行政處分亦被認為是行政法上的法律行為。14按照這個理論，行政法上的事實行為則被定義為依據法律的規定直接產生法律效果的行為。如行政機關報工作人員在執行人務過程中毆打行政相對人的行為其法律效果并不是依行政機關的意思表示而生，而是依據法律的規定產生，因此系事實行為。再如，所有的行政執行行為（包括強制執行），其法律效果皆由前一個行政處分而生（執行的依據），執行行為本身并不能直接依據行政機關的意思表示產生法律效果。因此，行政執行行為是事實行為。另外，還存在著行政法律行為與準法律行為的分類，準法律行為的法律效果也由法律直接規定，但在準法律行為中，也有行政機關的表意，只是這種表意是效果意思以外的行政機關的意思、認識判斷等表示作為（即不發生法律效果的意思表示），因此準法律行為又稱為觀念表示行為。行政法上的觀念表示行為大致上包括警告、勸告、確認、證明、通知、受理等形式。15

   按照民事法律行為的“法效意思”建構的行政處分概念基本上可以滿足自由法治國時期“依法行政”原則功能的實現。首先，作為“規定功能法概念”的行政處分概念在行政法“外部體系”中，通過“類型建構”進一步區分為各種行政處分的“具體類型”（如行政許可、行政處罰、行政征收等），形成一系列具有明確構成要件和法效果的“技術性概念”，從而便于對行政權實施控制和監管。另一方面，傳統行政法上“依法行政”原則對行政權的控制要點在于“事后控制”——即通過行政訴訟對行政權的運作結果進行司法審查，因此，作為行政權主要運作方式的行政處分便成為了進入行政訴訟 “通道”的功能性概念，行政訴訟的主要任務在于審查行政處分的合法性。為了盡可能地實現這一功能，運用“推定式擬制”等法律技術的對行政處分概念的涵蓋范圍作擴張性的解釋以擴大行政訴訟的救濟范圍，也是傳統行政處分概念的重要特征。所謂“推定式擬制”，是指那些“當事人并未有意思表示，或者意思表示并不明確的案型，基于規范上的要求，擬制有某種意思表示之存在；或將不明確之意思表示，擬制為有特定之內容”，這種技術具有“不得以反證推翻之推定”的性質。16“推定式擬制”主要針對“行政不作為”之案型，若行政相對人依法請求行政機關保護其合法權益或許可其從事某行為，行政機關保持緘默或不予答復，如果按照意思表示理論解釋，則行政機關并未作出行政處分，對這種“不作為”行政相對人不得提起訴訟救濟，實與“依法行政”原則之規范宗旨不符。因此，在這類案型中，行政機關未明確作出意思表示被擬制為作出了否定性的意思表示，行政處分因被擬制而成立。17

   然而，行政處分概念的建構卻遭到了一些德國學者的反對和質疑。按照民法學的通說，法律行為乃民法領域實踐“私法自治”原則的主要手段。18“私法自治”是民法體系中高位階的根本性原則，其主要精神在于“個人自主”和“自我負責”。19為了實現“私法自治”原則的功能，立法者通過法律行為賦予行為人以意思表示創設、變更或消滅權利義務關系的能力，并在民法“外部體系”中建構類型化的契約以及遺囑、婚姻等與法定主義體系相并列的設權行為規則（具體的民事法律行為），從而形成了民法體系化之主干。魏瑪時代的著名公法學家jellinek（耶里內克）就以此為依據，反對將民法上的意思表示等同于公權力的意思表示。他認為，以民法上的營利業務（geschaeft）20來說明行使公權力并不妥當，尤其質疑將警察處理、征收處理與征稅處理等視為法律行為。此后一直有學者反對以民法上的法律行為與意思表示來說明公法上的行政處分。21其中最為著名的當屬民法學者werner flume（弗盧梅）的觀點，他認為，私法上的法律關系通常需要復數的法律行為共同作用而形成，而公法上的法律關系通常都是通過單方行為而形成，因此行政處分并非（民法上所稱的）法律行為；民法上法律行為是私法自治的體現，而行政處分形成的法律關系通常是單方要求相對人必須接受，其正當性直接來自于法律而非私人意思，并且需要遵循依法行政原則；行政處分雖然也與民法上法律行為一樣具有目的指向性，但這是法律的要求，而非受制于行政的意思要素（willensmoment）。當具備一定法律構成要件的事實存在時，公務員即應作出一定行政處理，其在此并無創造性以及合乎自我意思的形成空間；行政機關的主觀要素有時也具有重要性，例如在行政機關具有裁量空間時。但這與民法上法律行為中的自我決定仍有不同。因為行政裁量并非自由裁量，盡管在裁量范圍內公務員可以根據自己的意志作出決定，但必須進行合義務的裁量并要以實現公益為目的，否則將構成裁量瑕疵。22

   盡管遭受強烈質疑，但作為法律行為的行政處分概念仍然為學界和實務所接受。在司法實務中，德國以及臺灣地區的行政訴訟制度均形成了與行政處分相適應的訴訟類型。例如，在一般情況下，對違法的行政處分適用“撤銷訴訟”，撤銷即含有“撤銷因意思表示所生之法律效力”之意；對于因行政機關不作為“擬制”而成的行政處分，適用“請求處分訴訟”；認為行政處分無效則適用“確認訴訟”；23

   從現代法律方法的角度考察，早年德國學者引介民事法律行為和意思表示理論創設行政處分概念，以之作為行政法體系化的核心概念，無論在理論上或是在司法實務上均具有正當性和自恰性。民法領域中作為“私法自治”手段的法律行為，乃是“規定功能法概念”的“目的性”特征的表現。在“私法自治”原則的引領下，法律行為可以在法的“外部體系”中層層遞進為契約類型、婚姻、遺囑等各種具體的、可辨識的法律行為，為人的“工具理性”行為、個人的自由發展和自我決定賦予法律上的意義和保障，進而成為實現“私法自治”、“意思自治”的工具。24但如果過于強調這一點則可能忽視了法律行為“價值中立”的“技術性”功能。法律行為“技術性功能”的本質在于授予行為人 “能力”或“權力”，行為人因而可以為自己或他人創設某種法律地位。在這個意義上，并不涉及任何倫理的、政治的、經濟的因素，法律行為僅僅是一種法律調整技術，目的在于彌補法定主義調整方式的不足，25它與“私法自治”并不存在著必然的聯系。以概念的精確分析見長的分析實證法學（analytical positivism jurisprudence）對此有著清晰的論述。

   在美國分析法學家霍菲爾德（hohfeld）的權利的法律關系理論中，法律行為在邏輯上屬于“power----liability”之法律關系，他認為，所謂power就是指a與b之間存在一種法律關系，a能夠通過自己的行為創設a與b或b與其他人之間的法律關系。而liability就是指b應當承受a通過自己行為所創設的a與b之間或b與其他人之間的法律關系。當這種power被授予政府官員時，它是公法性質的權力，但它也可以是私法性質的，在私法領域，決定他人法律關系的power通常稱為“authority”，而決定自己的法律關系的權力通常稱為“capacity”。政府官員的所謂“權力”，其本質就是政府官員可以通過自己的行為來創設公民與國家之間的法律關系?；舴茽柕抡J為，一種特定的法律關系的變化可以由兩種事實產生：一是為人的意志所不能控制的事實，二是為人的意志所能控制的事實。而power就是通過第二種事實來實現的。26在法律規范層面上， power就是以意思表示為核心的法律行為。而分析實證主義法學的一代宗師哈特的規則理論則更為清晰地闡釋了法律行為的這一特征。哈特認為，設定義務只是法律的任務之一，法律的另一個任務在于賦予“權力”，它使得人們能夠在某些情況下自愿地實現法律關系的變化。哈特從而將法律規則分為設定義務的規則（第一性規則）與授權的規則（第二性規定）。前者是法律直接以“命令性語句”規定人們必須干什么、不得干什么；后者是法律并不直接規定，而是授權人們通過自己的意愿創設規則。27當“第一性規則”（法定主義調整方式）無法將法律關系的具體內容和技術環節作充分的詳細概括時，法律便以“第二性規則”授權人們通過自己的意思表示實現法律關系具體內容的確定化。因而，作為“第二性規則”重要機制的法律行為就起到了彌補法定主義調整方式不足的功能。應該看到，法律所授予的“權力”（法律行為）不僅有私人性質的，也有公共或官方性質的，“這種權力在司法、立法和行政這三個部門到處可見?！?8

   就行政法而言，“依法行政”基本原則決定了法定主義調整方式的重要地位，但這并不能否定法律行為（授權主義）調整方式在行政法上的自恰性?！耙婪ㄐ姓痹瓌t對行政權的控制和監管并不意味著行政權運作的機械和僵化。行政關系的變動不拘、駁雜多樣使得法律不可能對所有行政法律關系的具體內容作出事無巨細的規定，法定主義方式無法使所有行政法律關系中的權利、義務內容確定。這就為法律行為制度發揮作用留下了空間。行政處分（行政法律行為）在此起到了“橋梁”或“中介”作用，它通過行政權力的作用將抽象的、一般的行政法規范確定為特定個案中的權利義務關系。而行政權的作用則是通過“意思表示”創設法律效果，“意思表示”意味著“選擇空間”的存在。在行政法上，行政權力意思表示的“選擇空間”被稱為行政裁量。裁量的本意是判斷、決定過程中的自主性（autonomy）。當然，行政裁量并非“自由裁量”，其自主性遠不如體現“意思自治”的民事法律行為，“依法行政”原則所包含的“權力行使之比例原則”對行政機關裁量選擇（意思表示）作出了嚴格的控制，它要求行政機關在法定范圍內作出意思表示（裁量選擇）時，不得背離決定的目的、不得考慮不相關的因素、不得違反可行性原則、不得違反均衡原則、不得違反平等對待原則、不得違反慣例原則等，否則將構成裁量瑕疵，29但這并不能全盤否定行政機關“意思表示”形成法律效果的“創造空間”。正如臺灣學者翁岳生所言，“裁量乃裁度推量之意”，雖然它“不是隨意的，而是有其準據和目標，因此和毫無準則限制之恣意不同”，但“行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之邏輯法則之約束，而在國家行政目的之大前提下，得有較大意思活動之自由?！?0正是這種“意思活動的自由”使得行政處分所創設的法律效果并非單純地依據法律，而是由其根據個案的情形選擇、判斷所定。

   如果說民法上的意思表示體現了民法“個人自治”的精神，那么，行政法上公權力的意思表示體現的則是“他治”，31即法律承認行政機關可以按照自己的意志（在法律的范圍內）單方面地為他人設定權利義務，用麥耶的話來說，是行政機關“在個案中規定何者為法之宣示”。這就是作為“規定功能法概念”的法律行為，在行政法上表現出的與民法法律行為迥然不同的“目的性”特征。

三、行政處分概念與民事法律行為理論的分殊

   第二次世界大戰以后，加強人權保障的呼聲日高，歐陸國家的行政訴訟制度出現了“打開訴訟之門”、擴大人民訴權的發展趨勢。但當時西德以及我國臺灣地區的行政訴訟法均以行政處分作為進入“行政訴訟通道”的前提條件。經由民法上的“意思表示”錘煉而成的行政處分概念盡管十分精致，但其涵蓋的范圍卻十分有限。按照傳統的行政處分（法律行為）理論，行政法上所有的執行性行為均屬事實行為，32即使是行政強制執行、即時強制這類極易侵害人民權益的行為亦被視為是事實行為而不得提起訴訟。而包含行政機關意思、認識判斷等表示作用的準法律行為，由于其法律效果非依意思表示產生也被排除于訴訟范圍之外。行政處分概念僅指依照行政機關單方意思表示產生法律效果的行為，大量的不含有意思表示作用，但實際上對人民權益產生重大影響的行政活動，人民均不得對之提起訴訟，司法權亦不得予以審查，這種狀態顯然與新形勢下“依法行政”原則、“人權保障”原則的要求相悖離。

   在這個背景下，對傳統行政處分概念的批判逐漸成為潮流。上個世紀 60、70年代，德國、我國臺灣地區的學者以及司法實務界出現了拒絕采納傳統學說的趨勢，同時嘗試對這個“規定功能法概念”之“技術性”功能作出調整，進而形成了新的有關行政處分之理論。臺灣學者稱其為“客觀意思”說。33該學說認為，“法律行為之行政行為，并非完全依表意人之意思為憑，而常須受表示于外部之客觀形態或法令支配。”因此，行政法上的法律行為，“皆應依其行為，是否發生法律效果為斷”，34是否于行政相對人產生拘束為準。這種行政處分理論基本上否定了援引自民事法律行為的“法效意思表示”，全然不顧行政機關行為的主觀意圖，而僅以行為客觀上的拘束、規制效果為判斷標準。以傳統理論標準劃分出來的事實行為或是準法律行為，只要在客觀上對特定相對人的權益產生了直接規制或拘束，即可視為發生法律效果的行政法律行為（行政處分），從而極大地擴張了行政處分的適用范圍，拓展了進入行政訴訟程序的“通道”。這種理論上的變化，可以視為作為“規定功能概念”之法律行為，在“依法行政”原則要求強化司法審查的價值導向下所作出的調適。

   值得玩味的是，盡管新的行政法律行為理論已與行政機關的“內心意思”無所關聯，但并未完全截斷行政法律行為與民事法律行為理論的銜接，新的理論被稱為“客觀意思”?！翱陀^”一詞在語義上具有“不依賴主觀意識而存在”之涵義，而“意思”一詞是指人的“內心意愿”。35 “客觀”與“意思”的組合在語義上看似矛盾，實際上意味著“意思推定”的作用，即憑行政機關外在的客觀的行為效果推定出其主觀的意思表示。新的行政法律行為理論認為，并非在每一個行政法律行為中，均有行政機關意思表示的作用，如傳統理論認為是事實行為的行政活動，只要在客觀上對行政相對人產生了拘束，即認為是行政處分，這種行為并非依行政機關的意思表示產生法律效果，而此時仍然運用了“推定式擬制”的法律技術，即使行為人“無此類意思時亦被當作意思表示處理”。因此，“客觀意思”在很大程度上是擬制的意思表示，傳統理論中的事實行為、準法律行為只要在客觀上產生了法律效果，即被擬制為法律行為。按照這個理論，“客觀意思”有可能成為行政法上特有的“意思表示”理論，它將行政法律行為與民法上經典法律行為理論在形式上有機地聯系起來。但是兩者之間形式的聯系并不能掩蓋其實質的不同，因此，為了避免與民法上的法律行為(rechtsgeschaft)之概念相混淆，德國學者將行政法上發生法律效果的行為稱為rechtsakt，有臺灣學者將之譯為“法的行為”。36

   從“法效意思表示”轉變為“客觀意思”的行政法律行為，其適用范圍得到了極大的擴張，也導致行政處分概念與傳統民事法律行為理論的分殊。正如一位臺灣學者所言，按照“客觀意思”認定行政處分（法律行為或法的行為）的存在“著重只是法律效果的有無，至若實際行為態樣是直接出自人力的文書、標志、符號、口頭、手勢或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由號志與電腦等自動化裝置作成的表示，在所不問。”37

  由于民事法律行為理論的深厚影響，新的理論并未被學界所一致認同。但它在司法實務上卻產生了重大的反響。1976年制定的德國現行《聯邦行政程序法》對行政處分所作的定義是：“行政機關在公法領域中，為規制個別事件，以直接對外發生法律效果為目的，所作的各種處置、決定或其他公法措施。”這一定義強調了行政處分的“規制”(regulate)效力，并且以直接對外發生法律效果為目的，并不要求依照民事法律行為的機制——根據行為人的意思表示發生法律效果。我國臺灣地區于90年代制定的“行政程序法”、“訴愿法”對行政處分的定義也強調其“對外直接發生法律效果”的特征，并未采用“法效意思”說。38在德國行政法院、臺灣地區“行政法院”的歷年判例中，這種以“客觀意思”為基礎的行政處分概念亦得到了認同。39總之，擴張以后的行政處分概念雖然構成了對傳統民事法律行為理論的“離經叛道”，但在“技術性”功能上因應了“依法行政”原則加強司法審查、擴大人民訴權的要求。

  我國大陸行政法學界雖未明確提出行政法律行為的建構理論，但在具體行政行為這個與行政處分有著類似功能的概念建構中，理論與實務均有意或無意地接受了“客觀意思”說，如，“行政強制措施”、“行政強制執行”，這類行為并不一定都依行政機關的意思表示產生法律效果，但在客觀上均能產生法律產果，因此將其視為具體行政行為。40但是，如果我們在不了解“客觀意思”說與民事法律行為源流關系的前提下，仍然將具體行政行為定位為“行政法律行為”的話，就產生了理論上的混淆，從而在界定行政法上事實行為等問題時進一步陷入理論上的“亂麻”。不幸的是，這種混亂的局面已成為當下我國行政法學研究中之現狀。我國行政法學的主流學說一般都將具體行政行為定位為“法律行為”，強調其對外產生法律效果而不援用“法效意思表示”，這一做法與“客觀意思”說趨于一致。但是，在對具體行政行為具體闡釋時，41或者界定行政法上的事實行為時，又會引用“意思表示”概念。這種前后矛盾的根源在于對行政法律行為學說史的忽視。

   四、行政處分向民事法律行為理論的回歸及其新趨勢

    如果說行政處分概念與民事法律行為的分殊乃是為了適應實踐“依法行政”原則所不得不作出的調整，那么，隨著基本法時代人權保障體系的進一步完善以及在現代行政國家（administrative state）的語境下政府職能的多樣化、行政活動的變化萬端，以行政處分為核心概念建構的傳統行政法體系則遭遇了空前的挑戰，42行政處分概念在行政法上的架構和功能也面臨著更大的變數。

   首先，在行政訴訟法上，以德國為代表的大陸法系行政訴訟制度普遍確立了“除憲法爭議以外的一切公法爭議”的受案范圍。43行政訴訟程序不再以行政處分為“通道”，受案范圍得到了極大的擴張，行政處分只是影響訴訟類型而不涉及權利保護的必要性。為擴大行政訴訟的救濟范圍而建構的“客觀意思”之行政處分已無存在必要。

   其次，在現代行政國家，國家行政事務的重心已從傳統的“干預行政”、“高權行政”轉向“計劃給付”和“要求行政”（forderungsverwaltung）。在德國，要求國家積極實施社會福利、追求實質正義的“社會法治國”之憲法原則亦逐漸成為行政法上的基本原則。國家行政事務重心的改變，必然引起行政活動方式的轉變。行政活動形式除了行政處分等傳統的公法手段外，還要求利用私法方式平衡、直接控制與間接影響相配合等。契約式協商、信息和指示等新的行政活動形式越來越占據顯著的地位。44顯然，行政處分在行政法中的核心概念地位受到了挑戰。

   另外，行政處分的“靜態”和“缺乏彈性”之特征使得它在很多情形中已無法適應現代社會變動不拘、駁雜多樣的行政現象。傳統的行政處分方式主要關注行政過程的終點，對行政權運行的結果實施控制。但現代行政必須面對各種高度技術性的事項和不確定性的風險，這要求行政機關在整個行政過程中為了實現某一特定政策目標，必須進行環環相扣的不同行政活動形式的鏈接與耦合，將政策、政治和法律都作為自己的考察變量，對行政過程中的實體性因素予以分析和判斷。45傳統的行政處分活動方式只是“靜態”地將法律看作是一個預設的常量，缺乏時間和空間的視角。另外，行政處分以行政機關單方面創設法律效果為特征，這種法律效果非經法定程序不得撤銷，但隨著時間的經過，行政關系的復雜性和動態性特征往往使得行政處分的法律效果達不到預期的目的。行政處分實際上具有相當的“僵硬性”。

   在 “基本法時代”、“行政國家”的背景下，以行政處分為支柱的行政行為形式理論已顯得捉襟見肘。關注行政過程、行政法律關系中的政策考量、風險規制等實體性因素成為近來行政法學研究的潮流。盡管這些新的研究動向尚未從根本上顛覆傳統行政法的理論架構，但在行政法教義學中作為“規定功能法概念”的行政處分亦應作出“技術性”調整，力求在法拘束的明確性（依法行政原則）與法適應性（社會法治國原則追求實質正義的要求）之間作出平衡，以克服傳統行政作用方式的“僵硬性”。

   近年來，在德國以及臺灣地區的行政法上，以法律行為和意思表示來定位行政處分概念成為新的趨勢，行政處分概念又回歸到民事法律行為“法效意思表示”理論。正如德國學者毛雷爾所言：在基本法時代行政訴訟的受案范圍已經超過了行政處分的范圍，因此應更多考慮概念本身的邏輯性，46導致行政處分向傳統理論回歸的重要原因乃是由于行政訴訟受案范圍的擴大，基于擴大訴訟救濟范圍之功能主義考量而建構的“客觀意思”說已無用武之地，用“法效意思”解釋行政處分可以和根深蒂固的民事法律行為理論保持一致，從而避免與傳統理論“離經叛道”產生的理論風險。在司法實務上，亦傾向于用“意思表示”來解釋實定法上的行政處分概念，例如，德國《聯邦行政程序法》上行政處分定義中的“規制”被解釋為行政機關的意思表示，規制的實質即為意思表示，只有通過引入規制或者意思表示的要素，才能將行政處分與行政上的事實行為(realakte)區分開來。47用傳統理論來解釋行政處分概念將引起行政處分涵蓋范圍的縮小，這與實體法上行政活動方式多元化、行政處分已失去昔日絕對核心概念之地位不無關系。

   另外，為賦予行政處分概念“彈性”和“適應性”，將原來作為最終決定的行政處分予以“分節化”、“時間序列化”，靈活運用行政處分的附款成為新近的制度設置。例如，利用“部分決定”或“預備許可”制度，使一個完整的行政處分得以多階段化，以應對事實變化的可能性以及行政規劃、行政相對人生活安排的連續性要求。這種制度設計創設了具有變化潛能的行政處分的中間形態，從而提高了行政處分的“適應性”。而靈活運用行政處分的附款，允許行政機關事后修正、更新行政處分則使行政處分獲得“彈性”?？傊?，晚近出現的各種行政處分新的制度設計，尤其是行政處分中間形態的精致化，一方面試圖克服傳統行政處分可能衍生的僵化問題，另一方面又可以保持行政處分所具有的促成法的安定性、類型化等重要功能。

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在當前經濟危機形勢下，維護社會的穩定和改善民生具有重要的戰略意義，尤其是如何維護社會的穩定，落實科學的發展觀，實現整個社會平穩、和諧的前進。刑法中的一些行政犯罪在維護社會穩定方面起到尤其重要的作用，對這些犯罪的正確審判能夠促進法治的發展，是社會和諧發展的重要法治保障。

一、問題的提出

2008年10月28日，長春市公安局交警支隊車管治安派出所接到舉報：有人在車管處附近買賣偽造機動車牌照。當日15時許，警方將宮、劉等人抓獲，并從宮處收繳偽造機動車號牌六副。2008年11月1日，警方將王和張二人抓獲，繳回造假車牌模具、材料、反光膜等物品。經審查查明，被告人王在2006－2008年間，在不到兩年的時間里共偽造機動車牌300余副，獲利3萬余元。其中被告人宮在王處購買假車牌約160副，賣出后非法獲利3000余元；被告人張從王手處購買假車牌約100副，賣出后非法獲利1000余元；被告人劉從宮處購買假車牌6副，賣出后非法獲利60元。2009年4月21日，長春汽車產業開發區人民法院對王等4人公開宣判，王犯偽造國家機關證件罪，被法院判處有期徒刑5年；宮、張、劉因犯買賣國家機關證件罪，分別被法院判處有期徒刑4年、3年、1年。經該案主審法官介紹，將機動車號牌定位國家機關證件，對偽造買賣機動車號牌行為使用《中華人民共和國刑法》第280條來定罪量刑，這在全省是首例。根據《中華人民共和國道路交通安全法》規定，機動車輛證件不僅包括機動車登記證書，行駛證等證書，也包括號牌，這些都是機動車的合法證件。車輛號牌是公安機關專屬制發的機動車合法權屬及使用的證件之一，是與行駛證書同時使用并起相同證明作用的法定證件，是公安機關依法管理機動車輛的憑證和手段，它與行駛證配套頒發，缺一不可，它以外掛在機動車上的形式，與行駛證一同起證明機動車合法性的作用。根據法律規定，除公安機關以外的任何單位和個人都無權制作、銷售機動車號牌。而本案被告人明知偽造和買賣機動車號牌違法，卻大肆偽造和販賣，因此用刑法此條款定罪是適當的。［1］然而，本案被告人王、張的辯護人認為該案的關鍵在于“機動車號牌”不屬于刑法意義的“國家機關公文、證件、公章”，依照刑法法無明文規定不為罪和禁止不利于行為人的類推解釋的基本原則，本案適用刑法第280條量刑不妥，本案應該屬于治安管理處罰法的適用范圍。這一觀點成為庭審中控辯雙方辯論的焦點問題。該案不僅讓我們產生如下疑問：⑴為什么在法律已經有明確界定的前提下還會出現爭議；⑵行政法與刑法的界限到底在哪；⑶是否一句法無明文規定不為罪，就可以成為那些已經給人民群眾利益造成極大傷害的人逃脫人民追究其責任的救命稻草；⑷在涉及人民群眾根本利益方面，我們如何在保持刑法相對穩定性的同時兼顧社會生活的發展與變化。在筆者看來，解開上述疑問的唯一途徑就在于我們如何運用行政犯的視角去解決成文法體制下刑法條文的機械化與行政法規靈活性之間的矛盾。

二、我國關于行政犯的立法現狀

（一）刑事犯與行政犯

刑事犯與行政犯的概念來源于自然犯與法定犯的觀念，一般認為自然犯與法定犯最早淵源于古代羅馬法制度。［2］（p140）但真正完整的提出自然犯法定犯分類并在理論上系統的加以闡述的是意大利刑事人類學派的代表人物———加羅法洛。他認為，“在一個行為被公認為是犯罪前所必需的不道德因素是對道德的傷害，而這種傷害又絕對表現為憐憫和正直這兩種基本利他情感的傷害。而且，對這些情感的傷害不是在較高級和較優良的層次上，而是在全社會都具有的平常的程度上，而這種程度對于個人適應社會來說是必不可少的。我們可以確切地把傷害以上兩種情感之一的行為稱為‘自然犯罪’；”［3］（p44）“那些未被我們列入的犯罪不屬于社會學研究的犯罪范疇，他們與特定國家的特定環境有關，他們并不說明行為人的異?！慌懦姆缸锍３H是侵害了偏見或違反了習慣，或者只是違背了特定社會的法律，而這些法律根據國家的不同而不同，且對社會的共同存在并非必不可少……”［4］（p53）可見，加羅法洛將道德情感作為劃分自然犯與法定犯的標尺，違背人類最基本的道德情感的犯罪行為就是自然犯，而那些并未違背基本道德情感，僅僅是由于國家法律的規定而成為犯罪的行為即是法定犯，各國由于各自的地區和習俗、法律、習慣不同也有著不同的規定。于是自然犯和法定犯的概念形成，后來逐漸演變為刑事犯和行政犯之分。行政犯是前置性地違反國家行政經濟管理法規，達到一定程度，需要進行刑事評價的行為。而刑事犯一般不存在典型意義上的行政違法問題，在犯罪與治安不法行為相分離的國家，通常表現為嚴重違反治安法，直接破壞人類與生俱來的共同倫理準則和道德情感，而且需要對其進行刑法評價。［5］由于國家的經濟發展和社會進步，刑法的變化發展主要是行政犯的增加，而非刑事犯的增加，因為刑事犯是刑法最基礎也是最重要的組成部分，是刑法發展過程中最先發展起來且最受法學家和學者重視的部分。從我國情況來看，也是如此，我國從1979年頒布刑法典到1997年修改以及目前的7個刑法修正案，主要是對行政犯的修改和完善，由于時代的變遷很多行政犯的罪名甚至發生了很大的變化，例如1979年刑法中的投機倒把罪已經不復存在。1979年刑法典中規定的投機倒把行為也不認為是犯罪了。

（二）我國行政犯的立法現狀

我國目前針對行政犯采用的是一種依附性的立法模式，就是有關于行政犯的基本罪狀和法定刑都是在刑法典及其修正案或刑法單行法規中規定的，行政法規中不設定獨立的罪名和法定刑，只是在處罰罰則中對追究刑事責任做出籠統的宣告式表述，例如“構成犯罪的，依法追究刑事責任”，或者“構成犯罪的，依照有關法律規定追究刑事責任”。但是這種依附性的立法模式不具有獨立性，缺陷很大：⒈系統性較差，不利于法律的適用。有關于行政犯的規定散見于行政法規和刑法及其修正案以及刑法單行法規，尤其是我國的行政法規比較繁雜，數量大，種類多，造成法律工作者在適用法律時具有較大的工作量和難度。而且如此繁雜的法規和法律更會造成相似的案件適用的法律不同，使公眾對法律的信賴度降低，不利于社會的穩定和維護法律的尊嚴。⒉獨立性差，不利于維護刑法的穩定性。此種立法模式的依賴性很強，不具有獨立的應用性，而且由于刑法典中大量有關行政犯的條款，而歷次刑法的修改多數都是關于行政犯的內容，由此造成刑法頻繁的變動，不利于維護刑法的穩定性和威嚴性。⒊操作性差，不利于法律的執行。有的行政法規中，只是概括的指出“構成犯罪的，依法追究刑事責任”或者“構成犯罪的，依照有關法律規定追究刑事責任”并沒有明確地指出適用刑法典的哪一條款或哪一罪名，導致在具體實踐過程中，很難將行政法規的條款與刑法典中條款相對應，甚至出現對應不準、對應不上，相同或相似的案情，由于審判人員的差異導致雖然都是從行政法規出發，但是對應出不同的刑法罪名，最后得出不同的刑罰結果。還有一部分行政法規，雖然明確列出了適用刑法的條款，但是由于時代的變遷，刑法已多次修改，但是附屬性法規并沒有做出相應的調整，導致適用上非?；靵y，新法、舊法交錯，甚至無法適用。例如，我國1992年4月3日通過的《婦女保障法》第51條規定：“雇傭、容留婦女與他人進行猥褻活動的，比照《治安管理處罰條例》第19條的規定處罰；情節嚴重，構成犯罪的，比照《刑法》第160條的規定追究刑事責任?！贝藯l款中所提到的《治安管理處罰條例》已經被《治安管理處罰法》所取代，而且此處提到的第19條是關于行政拘留的款項，但是治安管理處罰法的第19條已經變更為關于減輕處罰或不予處罰的內容了，毫不相關。而且此處的比照《刑法》第160條，是指1979年《刑法》中第160條規定的流氓罪，而1997年《刑法》第160條是欺詐發行股票、債券罪。兩者之間簡直是風馬牛不相及。［6］

篇3

摘要：隨著行政規范納入司法審查，抽象行政行為和具體行政行為的劃分也將失去原有的意義。行政規范納入司法審查，我國行政訴訟制度必然要進行重新建構。本文就行政訴訟的和管轄制度、裁判和執行制度提出了比較具體的建構方案。

我國行政訴訟制度近二十年的司法實踐，對促進依法行政、建立法治政府和保護行政相對人起到了重要作用，但已遠遠不能滿足我國建設的需要，其中行政規范文件不被司法審查就是問題之一。行政規范文件被司法審查是法治國家的普遍做法，我國學者已對其在我國的可行性和必要性進行了大量而有成效的探索和論證，但對制度的具體建構還缺乏比較細膩和深人的研究。

一、行政規范文件的概念確立

(一)對抽象行政行為的理論反思

我國行政法學一般從整體上將行政行為分抽象行政行為和具體行政行為。其中，抽象行政行為從動態看是指行政主體針對不特定的人和事制定具有普遍約束力的行為規則的行為；從靜態看是指行政主體針對不特定的人和事制作的具有普遍約束力的行為規范，包括行政法規、行政規章和其他具有普遍約束力的決定、命令等。并且在應用中往往不加區分，將靜態意義的抽象行政行為等同于動態意義的抽象行政行為。

然而，這種劃分卻在理論上和司法實踐產生了尷尬，隨著這兩種行政行為逐步納人司法審查，他們的劃分也將沒有任何實踐意義。第一，二者的劃分在法理邏輯上難以自圓其說，且給司法實踐帶來了諸多負面效應。第二，一旦行政規范文件納人行政訴訟范圍接受司法審查，二者劃分的實踐意義便會不復存在。第三，從一定意義說，制定行政法規、行政規章和具有普遍約束力的決定、命令等所謂的抽象行政行為也是具體的行政活動，他有具體的制定機關、具體的制定程序、具體的成文文件和具體明確的約束力。如果行政主體應進行行政立法等活動而不為，就構成行政不作為，也會侵害到行政相對人合法權。因此，制定行政法規、行政規章和具有普遍約束力的決定、命令等的行政行為，從應然角度講也具有可訴性，應當納人司法審查范圍。

(二)行政規范的確立

首先，關于“行政規范性文件”。有的學者將行政立法以外的行政規則稱為行政規范文件，認為行政規范文件是指各級各類國家行政機關為實施法律、執行政策，在法定權限內制定的除行政法規和規章以外的具有普遍約束力的命令及行政執行措施等。有的學者認為抽象行政行為是一個學理概念，是指行政機關針對非特定主體制定對后發生法律效力并具有反復適用效力的規范性文件的行為。其次，關于“行政規范”。有的學者認為行政規范是指行政機關制定的所有規范性文件，包括行政法規、行政規章和和行政規定。行政規定是指行政機關的行政法規、規章以外的所有規范性文件，包括各種具有普遍約束力的決定、決議、規定、規則、命令、公告、通告等。有的學者認為所謂行政規范是指各級各類國家行政機關為實施法律和執行政策，在法定權限內制定的除行政法規和規章以外的具有普遍約束力和規范體式的決定、命令等總稱。

可見，有的將行政規性范文件范圍界定為行政法規、行政規章和其他規范性文件，有的將行政規范性文件界定為除行政法規、行政規章以外的規范性文件。至于行政規范，雖然不統一，但筆者贊同“行政規范是指行政機關制定的所有規范性文件”的觀點。筆者認為，用“行政規范”替代“抽象行政行為”更合適，將“行政規范”作為行政法規、行政規章和行政規定三者的共同上位概念。理由：一是可避免因“規范性”而帶來的混亂局面；二是行政法規、行政規章和行政規定都是一種規范，都具有法律效力，只是效力位階不同而已；三是“行政規范”的概念簡單明了，也完全能夠包括行政法規、行政規章和和行政規定之內容，也不會引起概念歧義；四是從法治行政應然要求來看，有必要對包括行政法規在內的所有行政規范加以司法監督，但從法制現狀及行政法規在執法過程中所起的作用看，全部納人行政訴訟范圍不太現實，但從發展來看，用“行政規范”概念可為將來全部納人行政訴訟范圍留下理論空間。

二、行政訴訟受案范圍的重新建構

關于受案范圍，肯定概括加否定列舉的立法模式是目前很多國家普遍采取的一種模式，而我國受案范圍的確定標準卻十分混亂。為此，采取肯定概括和否定列舉方式規定行政訴訟受案范圍已成必然趨勢。

首先，以肯定概括方式規定受案范圍。將《行訴法》第2條改為：“公民、法人或其他組織認為行政機關的行政行為和行政規范侵犯其合法權益而提訟的，人民法院應當受理。本法另有規定的除外?！崩碛桑阂皇?，確立了“受理為原則，不受理為例外”的原則，符合國際普遍做法。二是，從“公民有權提訟”到“人民法院應當受理”的變化，既體現了對公民訴權的保障，又凸顯了人民法院保障公民訴權的法定義務。三是，將行政機關制定行政規范的行政行為、傳統的具體行政行為以及行政規范均明確納人了受案范圍，實現了司法權對行政權比較全面的司法審查。四是，較大范圍地拓寬了對公民訴權的保護范圍，強化了對行政權力的制約力度。

其次，以否定列舉方式規定排除的受案范圍。從應然角度講，行政規范均應納人行政訴訟受案范接受司法審查。按照依法行政原則，行政機關制定的行政法規、行政規章和行政規定等行政規范都不能與法律相抵觸，否則是無效的。但是，考慮到政治體制改革須穩步推進的要求，所有行政規范現在全部納人司法審查不合適宜，應暫時將國務院的行政規范排除在受案范圍之外，關于行政規范的排除可做這樣的規定：“國務院根據憲法和法律制定的法規、措施、決定、命令等行政規范?！?/p>

三、行政訴訟和管轄制度的改造

行政與管轄制度關系到行政規范文件之訴進人訴訟程序的由誰啟動、何種條件啟動、何種方式啟動以及由哪個法院一審管轄等問題，是整個行政訴訟的重要組成部分。

(一)以保障公民訴權實現和維護法律優先為原則建構制度

按照不告不理司法原則，法院不能主動受理案件，是訴訟活動的起點，因行政規范而的訴訟活動也不能例外。但由于違法行政規范的影響廣泛性、侵害當事人權利的間接性，糾正行政規范違法的公益性等特征，需要對行政規范的做出合理的制度設計。首先，原告范圍應擴大到人民檢察院。按照《憲法》規定，人民檢察院是專門的法律監督機關。人民檢察院有權以訴訟方式對違法的行政規范進行法律監督，以履行自己的維護憲法和法律權威的職責。人民檢察院的，人民法院應當受理。因為違反法律的行政規范也就是對國家利益、公共利益的侵犯，人民檢察院有權依法代表國家、代表社會提訟。其次，單獨就行政規范的，誰誰被告；附帶某一具體案件的，以行政規范機關為共同被告。單就某一具體案件，雖然可能涉及到行政規范，但當事人并未對行政規范的機關的，則該機關不為被告，但應當列為第三人。雖然涉行政規范訴訟有其特殊性，仍要遵循被告確定的“誰行為誰被告、誰主體誰被告”一般規則，但要尊重原告的選擇權，未被的不做被告。第三，關于行政規范訴訟的直接或附帶方式應允許原告行使選擇權，并且直接的應免繳訴訟費用，附帶的應減少訴訟費用，以鼓勵社會共同維護法律權威和行使社會監督權。第四，關于條件的設置應堅持既能保障當事人充分行使訴權，又要防止當事人濫用訴權的原則。涉行政規范訴訟，除滿足一般條件外，還要提出行政規范所違反的或抵觸的法律、行政法規文本，但是否實質違反可不予要求，即對該條件只能做程序審查，不能做實質審查。

(二)以保障司法獨立和實現公正審判為原則建構管轄制度

行政規范具有不同于一般行政行為的特點。一是影響大。行政規范往往是針對普遍對象作出，適用效力具有反復性，適用范圍具有廣泛性，一旦違法，將會給眾多人造成損失，因而其產生的社會、政治等影響要遠遠大于其他行政行為。二是涉及利益復雜。行政規范大多涉及到重大行政管理事項，事關某一地區或全國范圍內的公共利益，甚至常常產生部門利益、地方利益傾向，地方利益保護、部門利益保護等問題，其涉及的利益要遠比其他行政行為復雜。三是涉及的依據更復雜。一個行政規范的出臺往往涉及到法律問題、政策問題及其上位有關行政規范等情況，問題復雜，處理起來難度往往非常大。將如此復雜的行政規范訴訟交給本已十分脆弱的人民法院行政庭進行處理，很難保障行政訴權和公正審判的實現。所以，改革現行法院體制和管轄制度，顯得十分必要。

行政規范訴訟應是行政訴訟類型的主要組成部分，就行政規范訴訟所引發的改革應放在整體行政訴訟體制中考慮和建構，而且須符合憲法要求、中國國情和能解決中國問題。有些專家學者就我國行政訴訟管轄制度的改革設計了三個方案。，一是在現有體制基礎上，提高行政案件審級，擴大地域管轄中的選擇范圍。二是取消基層法院對行政案件的管轄權，中級法院管轄第一審行政案件，中級、高級和最高人民法院設巡回法庭審查行政案件。三是取消各級人民法院行政審判庭，設相對獨立的行政專門法院管轄行政案件。行政法院系統由高等行政法院、上訴行政法院和行政法院組成，與地方各級人民法院相對分離。各級行政法院財政支出單列，由國家統一撥付。

根據《憲法》第一百二十四條和《人民法院組織法》第二十九條規定，筆者認為，第三種方案是可行的，但需注意三點：一是要以專門法院的方式設置我國行政法院系統，并受最高人民法院監督審判工作；二是最低級別的行政法院應設置在現行中級法院所在地；三是行政規范之訴不能由巡回行政法庭進行審理，只能由有關行政法院直接審理。只有這樣，才能最大限度地避免地方干預的慣性影響。需要強調的是，體制到位情況下，人的因素就顯得至關重要，因此，法官的素質和依法獨立審判意識的培養也必須跟進；同時，還應科學完善和強化法官責任追究制，防止法官枉法裁判和濫用行政審判權。

四、裁判與執行制度的完善

現行行政訴訟的裁判與執行制度是建立在傳統具體行政行為之訴基礎之上的，當行政規范被納人司法審查之后，必然要對現行裁判與執行制度進行研究和完善。

(一)裁判制度的完善

行政訴訟裁判是指人民法院審理行政案件，對所涉及的實體問題及程序問題所作的處理，包括行政判決，行政裁定和決定。人民法院的《若干解釋》規定，現行政訴訟制度共有十種裁判形式：撤銷判決、維持判決、履行判決、變更判決、賠償判決、確認判決、駁回訴訟請求判決以及駁回裁定、不予受理裁定和準予撤訴裁定。這些裁判類型的理論基礎是具體行政行為的合法或違法。當行政規范文件被接受司法審查后，一般會有全部違法、部分違法、已被廢止或已過有效期限三種情況。顯然，現行十種裁判不能適應或涵蓋這些情況。因此，筆者建議針對行政規范被司法審查后可能出現的三種情況作出宣告判決。宣告判決，即經人民法院審理，認為行政規范部分或全部違法，已被廢止或已過有效期限，從而宣告該行政規范全部違法、某部分違法、已被廢止或已過有效期限，并責令相應機關按判決要求進行處理的判決形式。增加宣告判決而不能適用撤消判決和變更判決的理由有：一是從《憲法》和《立法法》規定來看，人民法院無權對行政規范行使撤銷權和變更權，如果法院行使撤銷權和變更權，明顯與憲法相抵觸；二是從《憲法》第一百二十六條和《人民法院組織法》第二十九條來看人民法院有權對行政規范獨立行使審判權，并且行政法院(專門法院)的宣告權可由全國人民常委會在對《人民法院組織法》修改時做出專門規定或在修改《行政訴訟法》時做出規定。宣告判決已經生效，則相應的行政規范將喪失法律拘束力，并由相關行政機關向社會公告。需強調的是，宣告判決可視具體情況與賠償判決、確認判決、撤銷判決等裁判形式一并做出。

(二)訴訟執行制度的完善

按照現行行政訴訟執行制度，對行政機關的執行措施有強制劃撥、罰款、司法建議和追究有關人員刑事責任。

這些措施看似完備卻缺乏應有的強制性，司法權對強大的可為所欲為的行政權的無奈，倒充滿行政訴訟執行制度的字里行間。如行政機關應當歸還罰款或應當給付賠償金而就是不歸還，就是不賠付，法院只能無奈地通知銀行劃撥；對于在規定期限內就是不履行行政職權，最終的對行政機關罰款也只能落實到無奈的劃撥手段；司法建議更是無關痛癢，因為中國的“官官相護”現象十分嚴重；到最嚴厲的刑事措施時，卻設置種種苛苛而又模糊不清的條件，如“拒不履行”、“情節嚴重”等等。固然，“執行難”有種種原因，但制度設計的不科學、不嚴謹、不詳備、不到位，則使得“難”之有理，其危害性更大。

國外行政訴訟強制執行力度較大的有法國、英國、德國等。法國保障行政法院判決執行最有力的措施規定在1980年7月16日《對于行政機關遲延罰款和判決執行法》中：第一，行政機關被判賠償時，如果賠償金額已經確定，行政機關必須在4個月內簽發支付命令。4個月經過以后，會計員有義務根據判決書的正本付款，不用支付命令。第二，行政機關如果對法院的賠償判決或撤銷判決不采取必要措施，當事人可以在b個月向最高行政法院申訴。如果情況緊急可以不受時間限制，立即向最高行政法院申訴。最高行政法院可以對行政機關宣布遲延罰款，即行政機關不執行判決時，每天罰款若干。遲延罰款是臨時性強制措施，可暫不執行。但行政機關仍不執行判決時，遲延罰款成為確定措施。當事人由于行政機關不執行判決而受損害時可請求損害賠償。遲延罰款不能代替損害賠償。第三，對于引起遲延罰款的負責人，行政法院可以判處罰款，金額高達該公務員的全年薪棒。英國法院的司法救濟和司法判決的保障措施也有很強的力度。英國司法強制令的適用范圍很大，不僅可以發揮三大特權令狀的功能(其他特權令狀有阻止令<PLO-hibition)、訓令(Mandamus))，甚至可以承擔起對公職人員的去留甚至行政機關存廢的決定權。從某種種意義上，英國也有類似我們的司法建議書(Judicialproposals)，甚至還有司法抗議(Judicialprotests)。例如，在法院經審查決定取消某一決定并將案件發回決定者讓其重新決定時，法院的決定中附有適當的指示。這種指示類似我們的司法建議，但要明確得多且具有強制力，拒不執行的行政機關將會面臨拒不執行法院判決的法律后果，如蔑視法庭等。事實上英國法院判決權威性的唯一保障就是蔑視法庭罪，1993年上議院也確實因內政大層拒絕遵循高等法院的命令而認定其蔑視法庭。

篇4

關鍵詞：行政刑法；風險社會；刑法

近年來，食品安全事件屢禁不止、環境污染事故頻發、公共衛生體系充滿隱患，風險不斷地滲透到我們的生活當中。安全事故的恐懼將社會輿論從公共政策推進到最后保障法的刑法領域。行政刑法因為同時具有行政目的性和刑罰懲罰性而成為行政法與刑法對風險的管理和預防的契合點，并且隨著社會對風險的進一步重視，刑法中所體現出的行政目的性會越來越強，行政刑法的作用日益突出。

一、行政刑法的性質

目前我國的犯罪態勢正發生較大的變化，特別是行政犯罪如走私犯罪、食品安全犯罪、環境犯罪、職務犯罪等都呈現上升趨勢。只有加強對行政刑法的研究才能為司法實務部門在處理具體問題時提供有益的理論支撐，從而保證社會穩定和諧的發展。

（一）行政刑法性質的學說之爭

自從德國學者郭特希密特（J.Goldschmidt）在1902年提出行政刑法的概念和理論以來，學界就一直對行政刑法性質的定位爭論不休。對此也出現了大致三種學說，即行政法說、刑事法說和雙重屬性說。

行政法說的代表人物就是“行政刑法之父”郭特希密特，他認為刑事犯與行政犯之間存在“質的差異”，刑事犯是對法規的違反，對法益造成了侵害，而行政犯是對公共行政活動的違反，其實質是侵害公共福利。所以，行政犯應當從刑法典中獨立出來成為專門的法典，這就是“行政刑法”。其本質上仍是行政法的一部分，系屬于行政法的領域。受其影響，一些歐陸國家以及我國部分學者都持此觀點，認為行政刑法其實是指國家為維護社會秩序、保證國家行政管理職能的實現而制定的有關行政懲戒的行政法律規范的總稱。

刑事法說認為行政刑法應當屬于刑事法的范疇，這主要為日本學界所倡導。在日本，行政刑法基本上是作為附屬刑法被對待的，因而屬于刑法范疇。我國就有學者認為，“所謂行政刑法，是指規定行政犯罪及其行政刑罰的法律規范的總稱?！崩碛扇缦拢菏紫?，我國的行政刑法規范分散在刑法典、單行刑法與行政法律的刑事責任條款中，而這些都屬于廣義的刑法范疇，所以行政刑法理應認為是廣義的刑法的一部分；其次，從程序上來講，行政犯罪所適用的都是刑事訴訟程序，而非行政訴訟程序，同時行政犯罪的認定和處罰機關都是人民法院；最后，從實質上說，行政刑法受刑法原理支配，而非行政法原理的支配。

雙重屬性說主張，行政刑法語境下的行政犯罪是違反行政法規范，情節嚴重同時又觸犯國家刑律的行為。[6]這種違法行為同時具有刑事違法性和行政違法性。在我國，行政犯罪行為稱之為“犯罪”，那就是具有刑事違法性，并且應當受到刑罰處罰，否則僅僅違反行政法規范而沒有觸犯刑法的話，就只應當受到行政處分或處罰。同時既然這種犯罪行為被冠以“行政”之名，就具有相當的行政從屬性。比如行政犯罪中某些構成要件概念的界定與解釋需要依賴行政法規范，該行為是否違法需要參照相關的行政許可規定等等?？傊?，只有當某一個行為先違反行政法，同時符合刑法對犯罪的判斷時，才能以行政刑法為依據對其施以刑罰處罰。

（二）雙重屬性說之提倡

行政法說起源于德國，而德國刑法對犯罪的判斷標準與我國是不同的。德國刑法只注重犯罪行為的性質，凡是違反法律的禁止性規定或者命令性規定的行為都是犯罪。而在我國，對于犯罪的判斷要同時考慮質的因素和量的因素，社會危害性不大，情節顯著輕微的，是不構成犯罪的。所以，在我國行政法說是沒有什么存在地位的。另外，對于刑事法說，雖然我們無可否認行政刑法是最終落腳于“刑法”二字的，但我們不能因此而忽略了行政刑法與行政法的密切聯系和行政刑法所表現出來的極強的行政目的性。

而雙重屬性說將我國的實際文化和法律背景納入考慮之中，不偏不倚的分析，具有較多的支持者。筆者也贊同此觀點，認為行政刑法將行政法和刑法聯系起來，成為了刑法最終保障行政法實施的最佳表現形式。

首先，行政刑法是刑法的一部分。在我國，學界公認附屬規定于行政法之中的罪刑規范是附屬刑法，這是刑法的淵源之一。雖然我國的附屬刑法條文僅僅是在形式上概括性地表述為“構成犯罪的，按照刑法追究刑事責任”，而沒有對如如何定罪處罰作出明確規定，也許這并非是真正意義上的附屬刑法，但它指引了嚴重的行政違法行為的去向—刑罰處罰。其次，行政刑法與行政法密不可分。首先，刑法中部分行政犯罪的構成內容都要依賴于行政法的規定和解釋。其次，行政刑法是行政法得以實施的保障和后盾：嚴重的行政違法行為具有兩種責任屬性，不僅會受到行政處罰，還會因違反刑法而受到刑罰處罰。另外，行政刑法與行政法所調整和保護的社會關系相同，即國家行政管理活動的正常進行，行政刑法所規定的行政犯罪，都是情節嚴重的違反行政法的行為。

因此，行政刑法搭建起了刑法與行政法之間密切聯系的橋梁，而由于行政法的行政管理目的和刑法的保障機能，導致刑法中部分條文所體現的行政目的性是不容忽視的。

二、風險社會下刑法的行政性應對

（一）風險社會的風險

近些年來發生的一系列全球性事件，如瘋牛病、非典、日本福島核電站核泄漏以及最近的H7N9新型流感等各種災難都以席卷全球的態勢震驚世界，正如德國學者烏爾里希·貝克所說的，風險成了現代社會的根本現象?，F代世界正在從“工業社會”向“風險社會”轉變，“風險社會是現代社會發展的一個階段”。隨著科學技術的迅猛發展和全球性普及，人們的生活變得更加簡單便利，同時每個人的實踐活動又在制造各種風險和危機，對整個人類的生產生活乃至生存和發展都造成嚴重威脅，而人類對此卻無法掌控。

我國有學者論述過，風險社會的風險有其獨特性：一是風險人為化。風險是現代化的產物，科技發展的風險威脅都建立在人類的行為之上，同時由于人類的進一步自由和開放，風險也得到了空前的釋放。二是風險兼具積極與消極意義。現代風險是個中性概念，它既會帶來不確定性與危險，也有可能創造更多選擇自由。三是風險影響后果的延伸性?，F代風險已經超越了時間和空間的限制，不僅繞過了地理與文化邊界的限制，使風險全球化蔓延，也使得風險的影響不可逆轉，同時一直延續到未來。四是風險影響途徑不確定?，F代風險形成有害影響的途徑不穩定且不可預測，往往在人類認識能力之外運作。五是風險的建構本性。現代風險既是受概率和后果嚴重程度影響的一種客觀實在，也是社會建構的產物。它不僅通過技術應用被生產出來，而且在賦予意義的過程中由對潛在損害、危險或威脅的技術敏感所制造。

（二）風險社會中行政刑法的崛起

由于現代風險的高度不確定性和不可預測性，人們的日常生活中充滿了恐懼。一方面，這樣的風險我們不能有效掌握，另一方面又不能因噎廢食，因懼怕風險而盲目地限制人類的活動，因為這樣可能會導致促進社會進步與發展的活動一起被停止了，如此一來處于法益保護和社會秩序保障地位的刑法就面臨著巨大的挑戰。有學者提出增設危險犯，特別是抽象危險犯等法益保護早期化的方法來實現刑法對風險社會的積極應對，而這將使得法益抽象化，造成處罰界限的模糊，最后可能帶來刑法罪責范圍不適當地過度擴大的惡劣后果。

而我們上面所說的西方語境中的行政刑法是在行政權力不斷擴大和過度犯罪化的背景下，并因為對現狀予以修正的非犯罪化需要而產生并得以發展的?；蛟S在刑法應對現代風險和與此同時治愈自身的“風險”時，可以給我們一些啟發。

其實，“風險社會”除了對刑法提出了挑戰以外，也對社會治理下了“戰書”。因為從某種程度上說，生態危機、核危機、化學和基因技術所造成的危機，不僅潛藏于管理上的失誤和失敗以及由此而帶來的管理系統的坍塌和崩解之中，也潛藏于有關科學技術和法律法規之思維理性與邏輯理念的坍塌和崩解之中。因此，對于風險的應對就應當是全方位的。特別是在行政管理方面，項目建立前、進行中和完成后都要不斷檢測、監督和評估。所以，刑法面對“風險社會”應當保持足夠的理性，應對社會風險不能成為刑法過度擴張的借口，而應當堅持謙抑性理念。當某種行為用行政法予以規制就能有效防控時，就不能動用刑法。

對于因應對“風險社會”而產生的“風險刑法”理論持反對意見的德國法蘭克福學派認為，刑法應當僅限于核心刑法領域，僅針對個人進行保護的核心刑法才是刑法規范的合理范圍；反之，通常被視為“風險刑法”中風險犯典型類型的經濟犯、交通犯、環境犯等（多以抽象危險犯的方式立法）應以干預法（干涉法）的立法方式解決，而非使用刑法。所謂干預法，可視為介于行政法、民法、其他管制性法律之間的過渡狀態。

雖然學界對這種理論存在各種批判，但我們可以從它對介于行政法等其他管制性法律的重視中得到一些啟示，這就是對不被容許的風險行為可以運用其他法律和刑法來共同調整。并且，刑法只能作為最后手段來使用，只有在某種不被容許的風險行為通過交通法、環境法、食品安全法、醫療衛生法等行政法無法調整時才能運用刑法，并以行政刑法的形式存在，充分發揮行政刑法的行政目的性，利用行政刑法與行政法和刑法的密切聯系來解決刑法在面對現代風險的挑戰時將會產生的不適應、新的漏洞或者有可能毀滅自己的風險，這也未必不是一個好的建議。

三、刑法行政性應對的現實

中國這樣一個發展中國家，在社會不斷發展進步的同時，也面臨著相當多的問題與挑戰。為了維持社會秩序穩定，保障人們生活工作的安全有序，行政權力不斷擴張，行政保障措施也在不斷增多增強，同時人們對于公權力行使的要求也更為嚴格。近年來行政法規數量一直在增加。到2010年底，我國已制定現行有效法律236件、行政法規690多件、地方性法規8600多件[10]，并全面完成對現行法律和行政法規、地方性法規的集中清理工作，可以說法律體系內部總體做到了科學和諧統一。由于行政法與社會管理密切聯系，其規定的內容全面、細致而繁雜，這為刑法保障機能的發揮提供了良好的基礎，也為行政刑法的進一步發展提供了條件，也成為了風險社會情境下刑法的行政性應對的現實基礎。

另外，改革開放以來，隨著社會主義法治建設的不斷完善，法律體系的每一次修整都在適應社會現實的變化，同時也體現了法律對于現實的態度和目的，刑法的幾次修正也是如此?？v觀八個刑法修正案，每一個修正案中都包括有對行政刑法部分的修改，并且涉及到的行政領域不斷擴大和深入，尤其是在近幾年相關內容的條文數量也在逐漸增加，也更加關注公共安全領域。尤其是《刑法修正案（八）》，內容總共五十條，是八個修正案中修改內容最多，對行政犯罪的定罪和處罰進行改動的數量也是最多的，典型的行政犯罪有第一百三十三條之一危險駕駛罪、第一百四十一條生產銷售假藥罪、第一百四十三條生產、銷售不符合安全標準的食品罪、第一百四十四條生產、銷售有毒、有害食品罪、第三百三十八條污染環境罪、第三百四十三條非法采礦罪等，每一條都關乎民眾的公共安全，包括食品藥品安全、交通安全和環境衛生安全，這些都是刑法與行政法交集最多最明顯的區域，完美的體現了刑法與行政法的融合。

刑法修正案內容的一系列變化體現了一個趨勢，那就是隨著社會的變化，刑法開始關注社會的現實風險，行政犯罪也逐漸進入人們的視野，這是刑法對現代社會“風險”應對的一個體現，一個佐證，同時也是一個現實。可我們也知道行政刑法與行政法的銜接并不那么和諧，還是存在缺陷的，比如刑法和行政法對某些構成要件的解釋并不一致，對某些行為方式的重視程度不同。但這個問題可以通過立法技術的完善，司法人員素質的提高來解決。將刑法與行政法連接起來，以行政刑法的形式來防范現代社會高度不確定的風險，將會是一個有益的嘗試。

參考文獻：

[1]以上參見張明楷：《行政刑法辨析》，載《中國社會科學》1995年第3期.

[2]林山田：《經濟犯罪與經濟刑法》，三民書局，1981年出版，第114頁。轉引自周佑勇、劉艷紅：《行政刑法性質的科學定位（上）——從行政法與刑法的雙重視野考察》，載《法學評論》2002第2期.

[3]以上參見盧建平：《論行政刑法的性質》，載《浙江大學學報》1993第3期.

[4]蘇海?。骸墩撐覈姓谭ǖ男再|》，載《法學雜志》2007第6期.

[5]張明楷：《行政刑法辨析》，載《中國社會科學》1995年第3期.

[6]周佑勇、劉艷紅：《行政刑法性質的科學定位（上）——從行政法與刑法的雙重視野考察》，載《法學評論》2002年2期.

[7]勞東燕：《公共政策與社會的刑法》，載《中國社會科學》2007年3期.

篇5

論文關鍵詞 習慣 行政法 風俗習慣 國際慣例

行政法的淵源有正式淵源和非正式淵源之分，我們耳熟能詳的行政法的淵源幾乎全部來自于正式淵源，比如憲法、法律、行政法規、地方性法規、自治條例、單行條例、規章、法律解釋及國際條約等成文法，至于行政法的非正式淵源卻很少得到重視。“習慣”作為行政法的非正式淵源，其重要性主要表現為立法者對“習慣”的重視，并通過某些法律條文明確“習慣”對行政活動的指導作用;與此同時，“習慣”在行政活動中發揮的作用也日益明顯，所以有必要強調“習慣”在行政法中的存在地位。

一、“習慣”為行政法的非正式淵源

（一）行政法的淵源涵義

行政法的淵源是行政法理論基本范疇之一，一般來說，法律淵源是法律的一種表現形式。我國的法律淵源包括：憲法、法律、法規、規章、法律解釋等。行政法的淵源分為正式淵源和非正式淵源，正式淵源包括憲法、法律、行政法規、地方性法規和自治條例、單行條例、部門規章和地方政府規章、法律解釋、國際條約與協定。非正式淵源通常又稱間接淵源，指經國家認可的，由國家賦予其法律效力的規范性文件，包括公共政策、法律原理、判例等。

（二） “習慣”的涵義

習慣作為行政法淵源之一，與其他淵源相比具有自身的特殊性，這一特殊性由薩維尼和普赫塔所闡發，并被埃利希表述為：“習慣法既是行為規則，也是裁判規范;更確切地說，它始終首先是行為規則，通過行為規則才變成裁判規范。” 作為法律淵源，除了要求有一定的形式外，還要求人們在心理能夠形成心理確信，即由最初的“它部分地在法學家們的確信、部分地在法院的適用中來實際地確認有效”， 到發展為近當代大陸法系的法學理論當中對習慣作為法律淵源的效力根據則要求“有法的確信”這一指標。 習慣作為行政法淵源之一，在我國當代行政法律當中主要被用于填補制定法規定的不足及漏洞，其本身更多地體現為 一種補充性法源。

（三） “習慣”作為行政法淵源的涵義

“習慣”作為行政法的淵源是指某些習慣經制定法的認可起著行政法規范的作用。與行政習慣同類的行政法正式淵源空白時，在不與憲法、基本法律抵觸的前提下，該行政習慣具有法律效力，可結合憲法、基本法律的原則條款一并適用。

雖然本文肯定了行政習慣作為行政法淵源的地位及存在的合理性，但并不是說在某些范圍內的行政習慣優于行政法律我們就應該拋棄行政法律，卻遵從行政習慣。眾所周知，法律具有滯后性以及存在法律漏洞，而在長期的行政實踐活動中會形成行政習慣，這個時候行政習慣也許更符合社會利益，而正施行的行政法律對此并未規定或者規定得不夠全面。行政法律體系本身就是一個較為復雜的體系，不能像民商事法律一樣在法律未明確規定的情況下，且未違背社會利益時民商事主體可根據長期以往的民商事習慣進行民商事活動的往來。這與民商事活動遵從私法自治有著密切的關系，法律保護民商事主體的合法的經濟活動，這是為了繁榮市場經濟的發展。但是行政法體系就不能采取這樣的方法，因為行政法律關系主體具有特殊性，其主體一方是代表國家權力的行政主體，為了維護行政活動的正常高效運行，行政法一般規定較為詳細的行為過程，以防止損害處于弱勢的行政相對人一方的權利。因此，行政習慣不能在行政法律未規定或者規定的不夠全面的情況下使用，除非法律在該情況下明確表明適用行政習慣的規則，否則，行政習慣不可由行政法律關系主體自主選擇。

行政習慣指的是行政過程中的慣常做法，并未有充分的成文法上的依據;慣例則是指行政機關在處理先前行政案件時一貫遵循的準則。由于我國是非判例法國家，因此，在將習慣和慣例作為行政法的非正式淵源時，必須與其他非正式淵源結合起來。 與此同時，不能否認行政習慣對于行政法律的促進作用，在行政法律與行政習慣出現不一致時，立法主體為了保證行政法律的一致性以及連貫性，會適時通過調整法律來使出現的行政習慣得到制定法的認可，使其合法化。

二、 我國當代行政法中的“習慣”存在概況

（一） 行政法中的“習慣”的分布范圍

在行政法律中有11條涉及“習慣”的法律條文，分布在《非物質文化遺產法》、《駐外外交人員法》、《人民武裝警察法》、《歸僑僑眷權益保護法》、《民用航空法》、《人民警察法》、《法》、《監獄法》中;行政法規中有關“習慣”的條文較少。行政法中的“習慣”數量較多，且在近些年得到較為廣泛的認可，使其成為行政法可參考的淵源之一;與此同時，也說明了行政習慣在當今行政活動中發揮著愈來愈重要的角色。當然，這都是建立在制定法對習慣加以認可、賦予其法律效力的基礎之上。

（二） 行政法中“習慣”的文字表達方式

1. 法律中對于“習慣”這一概念所采用的具體文字表述而言，多部法律之中存在著多種的表述方式。一般有：“風俗習慣”，比如：《非物質文化遺產法》中第16條：“進行非物質文化遺產調查，應當征得調查對象的同意，尊重其風俗習慣，不得損害其合法權益”;“生活習慣”，《監獄法》第52條：“對少數民族罪犯的特殊生活習慣，應當予以照顧”;“習慣”，《監獄法》第70條：“監獄根據罪犯的個人情況，合理組織勞動，使其矯正惡習，養成勞動習慣，學會生產技能，并為釋放后就業創造條件”;“國際慣例”，比如：《歸僑僑眷權益保護法》第22條：“國家對歸僑、僑眷在境外的正當權益，根據中華人民共和國締結或者參加的國際條約或者國際慣例，給予保護”。

2. 行政法規中的情形較為類似，條文中多使用“風俗習慣”，“風俗、習慣”，“習慣”，“習俗”，“民族風俗和生活習慣”，“國際慣例”。

有關“習慣”的詞語在行政法律、行政法規中出現的頻率較高，足以體現出其在行政法中的地位。其不僅表明了行政法對風俗習慣、國際慣例的尊重和保護，而且也通過確認“習慣”作為行為規則的法律效力，明確其在某些情況下具有法律效力?？梢哉f，在少數民族事務上管理、特定物質文化遺產的保護、特定行政主體的約束、國際慣例的遵守等方面都要遵守或者尊重相應的“習慣”，這不僅是由于特定的歷史文化所要求的，而且也與特定的國際背景有關：既要保護國內的歷史人文，也要接受國際上的某些文化規則。

三、 “習慣”在行政法上所體現的價值

根據上文的分析以及相關數據的展示可以看出我國“習慣”行政法中占有重要的地位，且國家對于不同的“習慣”形式給予不同的態度。“習慣”在行政法中體現出不同的價值：意識通過規定參照、根據習慣處理某些事項，體現出對長期以來形成的慣例表示繼續沿用，而不對相應的情形予以重新規定，這是一種比較積極、主動的態度，國家不僅承認習慣具有法律效力，還要求必須按照習慣行事;二是國家也規定了對待習慣的尊重和保留的態度，不強制要求人們去按習慣為或不為某種行為;三是規定不得侵害某些習慣，這主要是通過禁止性的規定對該習慣進行保護，從而體現出“習慣”在行政法上具有否定性的價值。綜上，“習慣”在行政法中所體現的價值主要包括以下兩個方面：

（一） 風俗習慣的價值

通過國家立法的形式強調了對于風俗習慣的尊重和保護，這是習慣在行政法中體現的最重要的價值。我國歷史文化悠久，其傳承下來的風俗習慣非常豐富;加之，我國少數民族數量之多，其各民族的風俗習慣也呈現出紛繁復雜的景象。因此，尊重和保護風俗習慣是我國法律的應有之意，更是傳承我國的歷史文化法律所體現的必有之意。當然，保護風俗習慣也被憲法作為基本權利所確認，《憲法》第54條第4款規定：“各民族都有使用和發展自己的語言文字的自由，都有保持或者改革自己的風俗習慣的自由?！边@樣，保護風俗習慣在行政法中也得到了詳細的貫徹，與此同時，制定法也對某些“習慣”予以認可，使其發生法律效力。

1. 突顯保護少數民族風俗習慣的價值?，F行有關少數民族風俗習慣的制定法對少數民族風俗習慣的規定較為概括，其形式一般均為“尊重和保護當地的風俗習慣、按照依據當地的風俗習慣”等等。這就是通過制定法對習慣進行確認，認可其存在的合法性，進而確認了其法律效力：具有當地特定風俗習慣的特定事項依據當地的習慣處理。當然也有制定法僅僅是規定“尊重”當地的風俗習慣，并沒有規定某些事項必須按照當地的風俗習慣辦理，這時候“習慣”就變成了可參考使用的規則，并沒有法律上的效力。

2. 突顯保護涉外主體風俗習慣的價值。比如 《駐外外交人員法》第8條規定：“駐外外交人員應當履行下列義務：（2）忠于中華人民共和國憲法和法律，尊重駐在國的法律和風俗習慣。”這體現的是涉外人員對外國的風俗習慣予以尊重，這是一種外交上的禮節，并不是認可外國習慣、使其具有法律效力，此時，習慣也僅僅是參考的作用。

（二） 國際慣例的價值

隨著國家交流的增多，世界呈現出融合之勢。在長期的交往之中形成很多國際交往上的慣例，有的制定法直接明確規定在特定活動中需要遵守國際慣例，此時就是賦予國際慣例以法律效力，這個時候的“習慣”就成為行政法的法律淵源，在具體的法律活動中按照習慣行事將會發生法律效力。例如《香港特別行政區基本法》第8條規定：“香港原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法，除同本法相抵觸或經香港特別行政區的立法機關作出修改者外，予以保留?！庇秩纭蹲诮淌聞諚l例》第20條第1款規定：“宗教活動場所可以按照宗教習慣接受公民的捐獻，但不得強迫或者攤派。”但是適用國際慣例有一個大前提就是不能違背我國社會公共利益，這與我國的國情和社會狀況有關，有些國際慣例并不適應我們的國情和社會的和諧發展。