法律思維方式精選(五篇)

序言：作為思想的載體和知識(shí)的探索者，寫作是一種獨(dú)特的藝術(shù)，我們?yōu)槟鷾?zhǔn)備了不同風(fēng)格的5篇法律思維方式，期待它們能激發(fā)您的靈感。

篇1

第一、程序先序，即認(rèn)為程序優(yōu)于實(shí)體；

第二、掌握運(yùn)用法律術(shù)語，對(duì)事物用法律人的角度觀察、思考和判斷；

第三、保持溯及既往的習(xí)慣，中正穩(wěn)重；

第四、邏輯嚴(yán)密，謹(jǐn)慎地對(duì)待情感因素（客觀公正，以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩）；

第五、對(duì)事物的探求過程多作事實(shí)判斷，盡量少作價(jià)值判斷；

第六、追求程序正義，在程序正義前提下追尋事物本質(zhì)；

篇2

關(guān)鍵詞： 法律思維方式 具體模式形態(tài) 獨(dú)特性 現(xiàn)實(shí)意義

所謂法律思維，是指一種特殊的思維，它是職業(yè)法律群體根據(jù)法律的品性對(duì)人的思維進(jìn)行抽象、概括所形成的一種思維定勢(shì)，是受法律意識(shí)和操作方法所影響的一種認(rèn)識(shí)社會(huì)現(xiàn)象的方法。

法律思維一般來說可以分為兩種：一是根據(jù)法律的思維，二是關(guān)于法律的思維。前者是實(shí)踐思維，即根據(jù)法律的既有規(guī)定處理案件和法律問題的思維形式；后者則是理論思維，通常為學(xué)者們所獨(dú)享，主要思考法律文字背后的東西。法律人與其他人一起分享著自己民族的語言和思想方式，只有這樣，法律思維最終才能轉(zhuǎn)化為大眾思維，其結(jié)論才能為公眾所認(rèn)可。在這個(gè)意義上，法律思維與大眾思維并沒有絕對(duì)嚴(yán)格的界限，它原本就是從人們關(guān)于法律的各種思考中發(fā)展起來的，所不同的可能僅僅是法律人對(duì)法律和法律語言有著更為深入、更為執(zhí)著的思考。法律是通過法律人的語言向公眾語言的轉(zhuǎn)化，才成為被稱為“法治”的生活方式的規(guī)則。它必須使公眾感受到其內(nèi)在的公共邏輯，尤其是在法律本身并沒有清晰明確的含義時(shí)。

對(duì)于從事公安法律職業(yè)的人而言，其獨(dú)特的思維方式是法律職業(yè)技能得以存在的前提。法律人的職業(yè)理性思維，表現(xiàn)為他們的意識(shí)、觀念或態(tài)度的自主性，即思想上的自由，這種理性思維特點(diǎn)是經(jīng)過專業(yè)訓(xùn)練才能獲得的，所以它不僅十分特別，而且是區(qū)別于其他職業(yè)的內(nèi)在的質(zhì)的規(guī)定性。有學(xué)者將法律家的思維概括為以下幾種：“通過程序進(jìn)行思考”；“注重縝密的邏輯，謹(jǐn)慎的對(duì)待情感因素”；“只追求程序中的真，不同于科學(xué)中的求真”；“判斷結(jié)論總是確定的，不同于政治思維的‘權(quán)衡’特點(diǎn)”等。也有學(xué)者將法律家的思維概括成為“獨(dú)立型思維”、“保守型思維”和“崇法型思維”三個(gè)方面。

一、法律思維方式具體模式形態(tài)的分析

有關(guān)思維和思維科學(xué)的研究，早在上世紀(jì)80年代中期便在我國(guó)蓬勃展開。而對(duì)于思維問題的重視，則可追溯到古希臘亞里士多德以前的整個(gè)西方哲學(xué)傳統(tǒng)。以這樣的背景而論，中國(guó)法學(xué)界目前對(duì)“法律思維”問題的關(guān)注似乎顯得姍姍來遲。法律思維可從思維方式的視角來理解，它注重的是人們站在法律的立場(chǎng)，思考和認(rèn)識(shí)社會(huì)的方式和慣性，更強(qiáng)調(diào)法律的固有特性。法律思維方式是按照法律的邏輯來觀察、分析和解決社會(huì)問題的思維方式，在現(xiàn)代法制國(guó)家中，法律思維方式的根本問題是用法律至上、權(quán)利平等、社會(huì)自治等核心觀念思考和評(píng)判一切涉及法的社會(huì)爭(zhēng)議問題。

法律思維方式的具體形態(tài)表述如下：

（一）以權(quán)利和義務(wù)為分析線索

法律思維方式應(yīng)表示為追問權(quán)利和義務(wù)的合理性、理由及來源，從而定紛止?fàn)帯７▽W(xué)的研究對(duì)象是法和法律現(xiàn)象，法學(xué)思維始終以權(quán)利和義務(wù)的分析與探索為核心，這是區(qū)別法學(xué)研究與非法學(xué)研究的根本所在，也是學(xué)習(xí)和研究法學(xué)問題須臾不可離開的指南，是法學(xué)研究者與法律工作者同為法律人的共同標(biāo)志。

（二）合法性優(yōu)于客觀性

與日常生活的思維方式不同，法律思維方式強(qiáng)調(diào)合法性優(yōu)于客觀性。這表示：

1.面對(duì)未查明的客觀事實(shí)，也必須作出一個(gè)明確的法律結(jié)論。

2.已查明的事實(shí)，也可以被法律證據(jù)規(guī)則排斥，而不會(huì)引起預(yù)期的法律后果。

3.在某些情況下，法律允許以虛擬事實(shí)做裁判根據(jù)，但不允許以客觀事實(shí)來對(duì)抗虛擬事實(shí)。

（三）普遍性優(yōu)于特殊性

法律規(guī)則必須具有普遍性，因?yàn)榉蓮母旧险f體現(xiàn)了普遍的規(guī)律性，是一門規(guī)范性的法律科學(xué)，它強(qiáng)調(diào)普遍性的優(yōu)先地位。

（四）程序優(yōu)于實(shí)體

法律對(duì)利益和行為的調(diào)整是在程序當(dāng)中實(shí)現(xiàn)的，程序是法律制度的生命形式。因此，現(xiàn)代法治從根本上要求人們通過合法程序來處理具體法律條件。違反程序的行為和主張即使符合實(shí)體法規(guī)范，也將被否定，不能引起預(yù)期的法律后果。總之，程序正義是制度正義的最關(guān)鍵部分，程序優(yōu)于實(shí)體。

（五）形式合理性優(yōu)于實(shí)質(zhì)合理性

對(duì)于社會(huì)正義而言，普遍的規(guī)則正義或制度正義是最主要的、最根本的，離開了規(guī)則、制度正義，就不可能實(shí)現(xiàn)最大化社會(huì)正義。因此，現(xiàn)代法治理論普遍要求形式合理性優(yōu)于實(shí)質(zhì)合理性。

（六）理由優(yōu)于結(jié)論

法律思維的任務(wù)不僅是獲得處理法律問題的結(jié)論，更重要的是提供一個(gè)能支持結(jié)論的理由。尤其是當(dāng)一個(gè)法律問題有兩個(gè)以上理由和結(jié)論時(shí)，應(yīng)優(yōu)先選擇最好的理由得出最終的結(jié)論，同時(shí)，這種理由必須是公開的、有法律依據(jù)的和有法律上說服力的，它應(yīng)當(dāng)使法律游戲的參加者和觀眾理解：法律結(jié)論是來自于法律邏輯的結(jié)果。

（七）人文關(guān)懷優(yōu)于物質(zhì)工具主義

法律因人而生，為人類的進(jìn)步文明的社會(huì)生活服務(wù)，必須堅(jiān)持以人為中心的人文關(guān)懷的培育，而不僅僅是物質(zhì)工具主義的實(shí)利科學(xué)，因此，所有的法律都必須符合人性。

總之，法律思維方式是不同于以利與弊為判斷中心的政治思維方式，以成本和效益為分析中心的經(jīng)濟(jì)思維方式，以及以善與惡為評(píng)價(jià)中心的道德思維方式的。

二、關(guān)于法律思維方式獨(dú)特性的內(nèi)在觀察

法律思維方式是法律職業(yè)共同體特有的思維樣式。它以內(nèi)在構(gòu)成要素的獨(dú)特性而區(qū)別于其他思維方式。其獨(dú)特性表現(xiàn)在法律思維要素、致思趨向、運(yùn)思方法、思維視野、思維架構(gòu)等方面。明確法律思維方式諸種構(gòu)成要素的特征，對(duì)于我國(guó)法律職業(yè)共同體的形成和法治社會(huì)的推進(jìn)有著特殊的意義。

（一）法律思維要素的獨(dú)特性

法律思維由多種因素組成，其中法律思維主體和法律思維對(duì)象是最主要的兩個(gè)方面。法律思維方式的獨(dú)特性首先就在以下兩個(gè)方面反映出來。

1.法律思維主體的專門性、共同性。法律思維是法律職業(yè)者（法律家）和法學(xué)研究、傳播者（法學(xué)家）共有的智慧資源，是伴隨法律專門化而形成的維系共同體的內(nèi)在精神力量。所謂法律專門化，即出現(xiàn)專門從事法律事務(wù)的人員和專門的法律機(jī)構(gòu)，表現(xiàn)為相對(duì)獨(dú)立的法律機(jī)構(gòu)的運(yùn)作。由于社會(huì)分工的細(xì)化和法律職業(yè)的專門化，人們之間的專業(yè)屏障日益加大。社會(huì)已經(jīng)從大多數(shù)人能夠?qū)Π讣睦斫夂团袛喟l(fā)展到對(duì)職業(yè)外的世界茫然和無知，他們中斷了法律的理性認(rèn)識(shí)活動(dòng)，法律思維成了這個(gè)共同體共有的意義世界。

2.法律思維對(duì)象的規(guī)范性、實(shí)證性。法律是法律思維的對(duì)象之一，而規(guī)范性和實(shí)證性是當(dāng)代法律的基本特征。規(guī)范性、實(shí)證性的法律發(fā)展史亦是法律思維形成的歷史。法律演進(jìn)的歷程是由非規(guī)范性到規(guī)范性、由非理性到理性、由非實(shí)證性到實(shí)證性的過程。昂格爾曾把法律規(guī)范化和實(shí)證化的歷程概括為三個(gè)階段，即習(xí)慣法、官僚法或規(guī)則性法律、法律秩序或法律制度。他說：“在最廣泛的意義上講，法律僅僅是反復(fù)出現(xiàn)的、個(gè)人和群體之間相互作用的模式，同時(shí)，這些個(gè)人和群體或多或少地明確承認(rèn)這種模式產(chǎn)生了應(yīng)當(dāng)?shù)玫綕M足的相互的行為期待。我稱其為習(xí)慣法或相互作用的法律。”他認(rèn)為習(xí)慣法不具有公共性、實(shí)在性和準(zhǔn)確性，因此這個(gè)階段的法律思維還缺乏確定性的對(duì)象因素。隨著國(guó)家與社會(huì)的分離和社會(huì)共同體的解體產(chǎn)生了官僚法，它“由一個(gè)具有政府特征的組織所確立和強(qiáng)制的公開規(guī)則組成”國(guó)家法的準(zhǔn)確性與實(shí)證性，使得法律成為被思考的問題和以法律作為思考社會(huì)問題的尺度越來越具有可能性。法律發(fā)展到第三個(gè)階段即法律秩序或法律制度階段，它不僅具備公共性和實(shí)在性，而且具備普遍性和自治性。法律規(guī)范化和實(shí)證化的過程的完結(jié)，為法律思維提供了對(duì)象性的因素。法律思維對(duì)象的實(shí)證性和規(guī)范性，是法律思維方式區(qū)別于哲學(xué)、藝術(shù)等思維方式的標(biāo)志之一。哲學(xué)思維對(duì)象是一種應(yīng)然狀態(tài)的真理或本質(zhì)。

（二）法律思維方法的多重性

思維方法是人們?cè)谒季S活動(dòng)中所運(yùn)用的工具和手段，是思維主體與思維對(duì)象相互作用的聯(lián)系和中介。關(guān)于思維方法的層次有不同的看法，一種觀點(diǎn)是三層次說，即思維方法分為個(gè)別的具體科學(xué)思維方法、一般科學(xué)思維方法、哲學(xué)思維方法；另一種觀點(diǎn)是四層次說，即思維方法分為個(gè)別的具體科學(xué)思維方法、一般科學(xué)思維方法、邏輯思維方法和哲學(xué)思維方法。無論是三層次說還是四層次說，都是按照思維方法的適用范圍和抽象程度來區(qū)分的，亦即它們之間是一般、特殊和個(gè)別的關(guān)系。如果按照這一標(biāo)準(zhǔn)，法律思維方法就應(yīng)當(dāng)屬于具體科學(xué)思維方法。但思維方法作為人類精神生產(chǎn)工具，是一個(gè)由多層次方法相互作用和聯(lián)系所構(gòu)成的系統(tǒng)，各層次的方法之間不是截然分離而是相互滲透和相互影響的。在法律思維領(lǐng)域不可能形成一種完全不同于其他思維方法，或與其他方法毫無聯(lián)系而只適合法律思維的方法。法律思維方法從體系上看，顯示出多重性的特征。演繹、歸納等邏輯的方法，經(jīng)濟(jì)分析、社會(huì)心理分析方法等科學(xué)方法，辯證邏輯和因果關(guān)系等哲學(xué)方法在法律思維領(lǐng)域（法學(xué)研究領(lǐng)域和法律實(shí)踐領(lǐng)域）都被廣泛地應(yīng)用。

（三）法律思維時(shí)間視野的回溯性和空間視野的有限性

法律思維視野包括時(shí)間視野和空間視野兩個(gè)方面。法律思維視野在時(shí)間上的特征表現(xiàn)為回溯性，“遵循向過去看的習(xí)慣”。決定法律思維在時(shí)間上回溯性的因素主要包括：第一，推動(dòng)法律思維起動(dòng)的法律問題的過去性。一個(gè)具體的思維活動(dòng)的發(fā)生是由于出現(xiàn)了有待于解決的復(fù)雜的涉法問題，這些問題是在過去發(fā)生的，要解決它，就必須在法律上“再現(xiàn)”過去發(fā)生的問題。第二，思考涉法問題的依據(jù)，即法律規(guī)則的既定性。法律思維只能從既定的規(guī)則或從存在的先例中尋求法律理由，規(guī)則和先例都是在過去的時(shí)間里形成并適用未來問題的。第三，程序的既定力和自縛性。程序的既定力和自縛性表現(xiàn)為：一方面經(jīng)過程序而作出的決定被賦予既定力，除非經(jīng)過法定的高級(jí)審級(jí)程序才可被修改。尤其是“先例機(jī)制迫使決策機(jī)關(guān)在今后的活動(dòng)中保持立場(chǎng)的一貫性，碰到同類問題必須按同樣方式解決，造成同樣結(jié)果”。另一方面，程序開始之際，事實(shí)已經(jīng)發(fā)生，但決定勝負(fù)的結(jié)局是未定的。這給國(guó)家留下了政策考慮的余地，給個(gè)人留下了獲得新的過去的機(jī)會(huì)。隨著程序的展開，人們的操作越來越受到限制。具體的言行一旦成為程序上的過去，雖可以重新解釋，但不能撤回。一切程序參加者都受自己的陳述與判斷的約束。事后的抗辯和反悔一般都無濟(jì)于事。法律思維在視野空間上的特征表現(xiàn)為有限性。一方面，法律思維空間視野的有限性是由法律思維的空間維度造成的。一般來說，一個(gè)具體的法律思維活動(dòng)如法律推理活動(dòng)是在法律規(guī)則、法律事實(shí)和法律程序所構(gòu)成的框架內(nèi)展開的。（1）法律規(guī)則的適用是有空間范圍的，即它只能在特定的空間范圍內(nèi)有效，國(guó)內(nèi)法一般在國(guó)家所及的領(lǐng)域內(nèi)生效，國(guó)際法律規(guī)則也只在締約國(guó)家適用。法律規(guī)則空間范圍的有限性必然使得法律思維主體養(yǎng)成在特定的地域空間和特定的理論空間思考的習(xí)慣。（2）法律事實(shí)是發(fā)生在具體時(shí)空條件下的客觀事實(shí)。要再現(xiàn)、查清這一事實(shí)必須以當(dāng)時(shí)的時(shí)空為界限，這就限定了思維的空間范圍。（3）法律程序的框架是既定的，法律活動(dòng)必須在程序所允許的空間維度內(nèi)進(jìn)行，例如訴訟法關(guān)于與受理的空間范圍的規(guī)定是不能違反的。另一方面，法律思維空間視野的有限性也是與法律和政治的密切關(guān)聯(lián)分不開的。作為一枚硬幣兩面的法律和政治既是不可分割的，又是相互滲透的。不同國(guó)家的意識(shí)形態(tài)、政權(quán)性質(zhì)滲透于法律之中，造成法律的巨大差異性，同時(shí)也影響不同國(guó)家法學(xué)理論界將研究視角集中于本國(guó)領(lǐng)域。另外，語言是思維的外殼，每一民族都有自己獨(dú)特的語言傳統(tǒng)，法律思維主體往往以本民族的語言來表達(dá)思維成果。語言的空間范圍的局限性，即不同空間語言交流的障礙也是造成思維空間有限性的一個(gè)原因。

三、法律思維方式在法治背景下的現(xiàn)實(shí)意義

法律人是否確實(shí)忠于法律？是否能夠忠于法律？如果能夠忠于法律，又是如何通過話語形式，以及思維形式對(duì)語言氛圍的營(yíng)造表達(dá)對(duì)法律的忠誠(chéng)的呢？如果他們不能不折不扣地忠于法律，甚至法制本身就是一個(gè)神話，那么，他們又是運(yùn)用什么方法和技術(shù)建立了這樣一個(gè)神秘的法律帝國(guó)的呢？這些就是我們希望解決的問題。我們相信，一個(gè)法制社會(huì)，一定是一個(gè)說理的社會(huì)；道理是在一定的語言環(huán)境中成為道理的。語境不僅包括不同文化背景的人思維方式的不同，還包括不同職業(yè)的人思維形式的差異。法言法語法庭環(huán)境，構(gòu)成了法律人解決各種社會(huì)問題，包括把復(fù)雜的政治經(jīng)濟(jì)問題轉(zhuǎn)化為法律問題的基礎(chǔ)。我們追求法治，就是希望建立一個(gè)根據(jù)法律解決社會(huì)問題的話語機(jī)制。因此，我們真誠(chéng)地希望通過努力，為使我們的生活世界建立在一個(gè)講道理的話語系統(tǒng)之上作出一份貢獻(xiàn)。在我看來，法律人的思維方法和思維方式恰恰是現(xiàn)代文明社會(huì)的有機(jī)組成部分。

參考文獻(xiàn)：

［1］葛洪義.法律方法與法律思維（第一輯）.政法大學(xué)出版社，2002：8951.

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【關(guān)鍵詞】高等教育 高職大學(xué)生 法律思維方式 法治

【中圖分類號(hào)】G647 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A 【文章編號(hào)】1674－4810（2012）19－0053－02

依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家，是我國(guó)社會(huì)主義法制建設(shè)的價(jià)值目標(biāo)和發(fā)展方向，更是我國(guó)的治國(guó)方略。如何推進(jìn)我國(guó)法治化進(jìn)程，真正做到依法治國(guó)，最為關(guān)鍵的是提高作為依法治國(guó)主體的公民之法律素質(zhì)，形成以體現(xiàn)法治為主要價(jià)值的思維習(xí)慣和思維定式。對(duì)于專門從事高等職業(yè)技術(shù)教育的高職院校而言，在大學(xué)生群體進(jìn)入職業(yè)社會(huì)之前，如何利用教育的優(yōu)勢(shì)，提高其相應(yīng)的法律素質(zhì)及法律思維能力，以順應(yīng)時(shí)代的要求，也就成為學(xué)校目前理應(yīng)承擔(dān)的基本任務(wù)之一。

一 法律思維方式的界定

法律思維方式，是指按照法律的規(guī)定、原理和精神，思考、分析和解決法律問題的習(xí)慣與取向。按照法律思維的主體不同，可分為廣義和狹義兩種。廣義的法律思維方式是社會(huì)大眾的法律思維方式，其思維主體為遵從法律行為規(guī)范的一般社會(huì)成員，它表現(xiàn)為社會(huì)大眾的一種法律意識(shí)，它透露的是人們未經(jīng)專門職業(yè)訓(xùn)練的一種法律價(jià)值觀和法律判斷力，是一個(gè)民族、一個(gè)社會(huì)和一個(gè)國(guó)家法律文化的重要內(nèi)容。狹義的法律思維方式是法律人的思維方式，其思維主體為法律人，表現(xiàn)為法律職業(yè)共同體所共同具有的思維定式和思維模式的總和。不同于一般的社會(huì)大眾，法律人需經(jīng)由專門的法學(xué)教育和法律職業(yè)訓(xùn)練才能成就，他們分享著共同的知識(shí)背景、法言法語、思維方式、法律信仰和法律技能，他們對(duì)法律問題的分析和判斷比普通人更為深刻和熟練。

二 培養(yǎng)高職大學(xué)生（以下簡(jiǎn)稱高職生）法律思維方式的必要性分析

“法治實(shí)質(zhì)上是一種思維方式。”從這個(gè)意義上講，強(qiáng)調(diào)法律思維培養(yǎng)的重要性是顯而易見的。目前，我國(guó)在校大學(xué)生約2600萬，其中，高職生有近一半，也許有人要說，高職生畢業(yè)后一般不會(huì)從事法律工作，所以他們無須、甚至也不能養(yǎng)成法律思維方式。毋庸置疑，培養(yǎng)大學(xué)生的法律思維方式是法學(xué)教育的重要目標(biāo)，高度專業(yè)化的法律思維方式的養(yǎng)成，離不開長(zhǎng)期法律專業(yè)知識(shí)的學(xué)習(xí)和大量的法律實(shí)務(wù)的訓(xùn)練。對(duì)于高職生而言，我們不能希冀通過法制教育培養(yǎng)出高度專業(yè)化的法律思維方式，但培養(yǎng)出社會(huì)大眾的一種法律思維方式是可行的，也是非常必要的。

1．培養(yǎng)高職生法律思維方式是推進(jìn)依法治國(guó)進(jìn)程的需要

法律的生命力在于實(shí)施，中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的形成，總體上解決了有法可依的問題，對(duì)有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究提出了更為突出、更加緊迫的要求。社會(huì)主義法治國(guó)家的建立不僅要有完備的法律體系、健全的司法體制、完善的權(quán)力制約和監(jiān)督機(jī)制，更需要社會(huì)主義法律思維方式能夠深入人心。2011年一位美籍華人大律師在揚(yáng)州接受我國(guó)記者采訪時(shí)說過，美國(guó)是一個(gè)法治國(guó)家，但真正做到用法律思維方式來思考、分析和解決涉法性問題的美國(guó)人也不會(huì)超過30%。在我國(guó)這個(gè)數(shù)值可能只有百分之幾，即使是法律人，由于受到各種因素的影響，也很難做到。有鑒于此，大學(xué)生在校期間經(jīng)過幾年的相對(duì)系統(tǒng)性法制學(xué)習(xí)，形成一定的法律思維方式，走上社會(huì)，起到一定的“蝴蝶效應(yīng)”，才能使法治得以實(shí)現(xiàn)。反之，即使制定了非常完備的法律制度，就連大學(xué)生都不能養(yǎng)成良好的法律思維方式，做不到法律思維優(yōu)先，還是用道德的、經(jīng)濟(jì)的、政治的思維方式去優(yōu)先思考、解決涉法性問題，法治只能永遠(yuǎn)是可望而不可即的。可見，通過培養(yǎng)大學(xué)生的法律思維方式，帶動(dòng)社會(huì)主體形成良好的法律思維，才能真正做到有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究。從這個(gè)意義上講，高職生的法治觀念如何，能否按法律思維方式思考、分析和解決涉法性問題，將關(guān)系到我們依法治國(guó)、建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的進(jìn)程。“依法治國(guó)必須學(xué)會(huì)法律思維”。

2．培養(yǎng)高職生法律思維方式是提高學(xué)生法律思維能力的需要

高職生通過法律知識(shí)的學(xué)習(xí)能夠在以下幾個(gè)方面加強(qiáng)能力的提高。第一，法律知識(shí)的掌握。即明確理解、掌握現(xiàn)行法律制度的體系、相關(guān)法的基本內(nèi)容，特別是法律所賦予我們的權(quán)利及要求我們應(yīng)履行的義務(wù)。第二，法律思維的能力。掌握法律思維的特點(diǎn)，遵循法律邏輯，以法律價(jià)值取向?yàn)橹笇?dǎo)、以合理的推理、論證為基礎(chǔ)，解釋、適用法律的能力。第三，解決爭(zhēng)議的能力。即依據(jù)法律規(guī)定，合理預(yù)見事物發(fā)展規(guī)律、預(yù)防爭(zhēng)議的發(fā)生于先，處理已發(fā)生爭(zhēng)議于后，建立一個(gè)公平和諧的社會(huì)秩序。

篇4

關(guān)鍵詞：高校法治教育；法律思維方式；大學(xué)生；培養(yǎng)路徑

中圖分類號(hào)：G642文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1009—0118（2012）11—0111—02

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隨著新世紀(jì)到來，我國(guó)社會(huì)主義法律體系已經(jīng)基本建立，尤其全國(guó)性普法工作的不斷實(shí)踐與反思，法治素質(zhì)的綜合性實(shí)證指標(biāo)為我們?cè)忈尦鰞H有知道其重要性是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能達(dá)致實(shí)踐圖景的如期而至。一般性普法教育的法治啟蒙運(yùn)動(dòng)為中國(guó)社會(huì)帶來的是，知法與懂法的個(gè)體人群數(shù)量不斷增加，但知法犯法與執(zhí)法犯法的具體法律事件同樣隨之激增，其中的主體成員也不乏在校大學(xué)生。值得追問的是，法治意識(shí)與違法犯法行為之間是否僅僅是一個(gè)知行不相一致的問題。我們認(rèn)為，法律知識(shí)的普及與法律思維方式的實(shí)踐之間存在著較大的背離性關(guān)聯(lián)，單一化的法律知識(shí)增加和法律思維方式的實(shí)踐運(yùn)行是不能完全劃等號(hào)的。“如果我們從理解的意義上認(rèn)識(shí)法律解釋，那么我們甚至可以說，法律解釋乃是法律的生命之所在。因?yàn)闆]有人理解、解釋和運(yùn)用法律，法律便沒有任何價(jià)值。”1 近年來引起社會(huì)的廣泛關(guān)注大量熱點(diǎn)案件中，其聚焦的社會(huì)身份包括大學(xué)生，如馬加爵案、付成勵(lì)案、藥家鑫案等已造成難以挽回的損失與社會(huì)影響。同時(shí)，大學(xué)生公然違反校規(guī)校紀(jì)的熱點(diǎn)事件不是見于各類媒體。故而，我們認(rèn)為，當(dāng)前大學(xué)生法律思維方式培養(yǎng)的實(shí)踐情勢(shì)與時(shí)代訴求之間的差距頗為鮮明，需要在高校法治教育中探尋其有效的培養(yǎng)路徑。

一、大學(xué)生法律思維方式培養(yǎng)面臨的主要問題

“背誦記憶法律條文，不求甚解，易于忘記。而經(jīng)由深刻思考，親身體驗(yàn)應(yīng)用的條文，將成為一個(gè)法律人生命的法律細(xì)胞，終身難忘。”2 培養(yǎng)大學(xué)生法律思維方式在高校法治教育的一般性教學(xué)安排上，主要依賴于相關(guān)法律課程的課堂教學(xué)以及延展性法律實(shí)踐活動(dòng)，也包括校園文化建設(shè)的具體法治內(nèi)容宣講與體驗(yàn)。對(duì)于現(xiàn)實(shí)中大學(xué)生法律思維方式培養(yǎng)中面臨的主要問題，需要遵循法治教育的教學(xué)規(guī)律，具體考察其教學(xué)內(nèi)容安排、教學(xué)模式選擇以及教學(xué)手段運(yùn)用等三個(gè)方面。

（一）高校法治教育的教學(xué)內(nèi)容設(shè)置普遍缺乏科學(xué)性

高校法治教育的教學(xué)內(nèi)容設(shè)置較為貧乏，主要是高校思想政治理論課中的“思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)”課中的相關(guān)法律知識(shí)講授。除去綜合性院校中法學(xué)類專業(yè)的輻射功能較強(qiáng)的高校外，大多數(shù)高校法治教育的教學(xué)內(nèi)容科學(xué)性缺乏具有較為突出的普遍性，尤其是理工類院校。高校對(duì)公民社會(huì)的智力貢獻(xiàn)似乎在相關(guān)教育者視域中不太重視法治教育是對(duì)此種現(xiàn)象較為妥當(dāng)?shù)慕忉尅Ｔ谠S多學(xué)者看來，大學(xué)生在大學(xué)學(xué)習(xí)階段需要掌握的法律知識(shí)在相關(guān)思想政治理論課的教學(xué)過程中是完全可以解決其知識(shí)貧乏的問題，因?yàn)槊恳粋€(gè)大學(xué)生的專業(yè)要求并不是法學(xué)或者法律類專門人才的培養(yǎng)。但是，如果遵循法治教育的規(guī)律，注重大學(xué)生的法律思維方式的培養(yǎng)，僅僅依賴一門課程來完成如此重大教學(xué)目標(biāo)，顯然其科學(xué)性值得懷疑。同時(shí)，高校法治教育的教學(xué)內(nèi)容安排并未得到相關(guān)科學(xué)性論證，一般僅僅是作為思想政治理論課進(jìn)行規(guī)劃，其專業(yè)性不強(qiáng)已經(jīng)在實(shí)踐中受到廣大教師與學(xué)生的質(zhì)疑。另外，從事高校法治教育的教師主要是法學(xué)專業(yè)背景的學(xué)生，他們?cè)谒枷胝卫碚撜n的教學(xué)過程中往往是在進(jìn)行法學(xué)專業(yè)性教育，將自身的學(xué)習(xí)經(jīng)驗(yàn)具體化為教學(xué)內(nèi)容選擇。3 當(dāng)然，導(dǎo)致此種現(xiàn)象的主要原因還是法治教育課程內(nèi)容設(shè)置普遍缺乏科學(xué)性。高校法治教育的課程體系安排需要在培養(yǎng)大學(xué)生法律思維方式中得到彰顯，以確保其教學(xué)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

（二）高校法治教育的教學(xué)模式實(shí)踐性嚴(yán)重不足

高校法治教育的教學(xué)模式選擇較為單一，主要是相關(guān)法律課程的理論講授，實(shí)踐性不強(qiáng)。高校法治教育需要在主體的思維方式培養(yǎng)中得到落實(shí)，也才能據(jù)此獲得較有說服力并得到普遍性認(rèn)可與支持。由于法律類課程性質(zhì)的特點(diǎn)，法律知識(shí)的一般性輸出與繼受是需要在直接與間接的實(shí)踐中為主體所了解、熟悉與認(rèn)可，才會(huì)真正產(chǎn)生體驗(yàn)性效應(yīng)，因?yàn)槿狈?shí)踐性的個(gè)體感知不可能真正實(shí)現(xiàn)法律思維方式的培養(yǎng)目標(biāo)。我們實(shí)證考察高校大學(xué)生的法治素養(yǎng)后發(fā)現(xiàn)，在高校的一般性法律知識(shí)競(jìng)賽中，大學(xué)生的理論考試成績(jī)普遍較好，但是，在相關(guān)具體案件的實(shí)踐性趨向把握上則普遍較差。4 造成這種鮮明對(duì)比的現(xiàn)象，我們認(rèn)為，其主要是高校法治教育模式的實(shí)踐性嚴(yán)重不足導(dǎo)致的必然結(jié)果。我們知悉，其實(shí)在實(shí)際生活中高校教師自身遇到具體法律案件時(shí)往往也是束手無策，表現(xiàn)出“理論水平很高，實(shí)踐能力很差”的尷尬境地。當(dāng)然，這也是高校其他課程教育中一個(gè)較為普遍性的問題，但是對(duì)于法治教育而言，教學(xué)模式的選擇上需要積極關(guān)注實(shí)踐性教學(xué)的安排是解決此中問題的必然之道。

（三）高校法治教育的教學(xué)手段簡(jiǎn)單化傾向突出

高校法治教育的教學(xué)手段運(yùn)用較為隨意，主要是教師的口頭講解，簡(jiǎn)單化傾向突出。大學(xué)生雖然在理論知識(shí)的接受方面已經(jīng)與中小學(xué)生有著顯著區(qū)別，但是，由于學(xué)科背景的差異性原因沒有得到應(yīng)有重視，不同學(xué)科背景的大學(xué)生對(duì)于簡(jiǎn)單的口頭講解是無法達(dá)到理想的教學(xué)效果的。教學(xué)實(shí)踐中，高校法治教育的相關(guān)課程都是以大班教學(xué)形式進(jìn)行安排的，教師往往需要在有限的教學(xué)時(shí)段上完成具體繁重的教學(xué)任務(wù)，故常常采取極為原始的教學(xué)手段，“一支粉筆、一塊黑板、一張嘴”的教學(xué)圖景也就成為高校法治教育的基本形態(tài)。5 我們認(rèn)為，大學(xué)生法律思維方式的培養(yǎng)需要運(yùn)用多元化的教學(xué)手段，尤其在新的時(shí)代中更顯關(guān)鍵，大學(xué)生對(duì)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的掌握較之于教師并不遜色，教學(xué)手段上更多的采用多媒體以及案例教學(xué)形式該是必然選項(xiàng)。同時(shí)，大多數(shù)教師在運(yùn)用多媒體教學(xué)手段上也基本是采用將文字性講義搬上投影屏幕的極為簡(jiǎn)單的做法，其實(shí)這種與口頭講解的教學(xué)形式并無實(shí)質(zhì)意義上的區(qū)別，無法真正實(shí)現(xiàn)大學(xué)生法律思維方式的訓(xùn)練及水平提升目標(biāo)。

二、大學(xué)生法律思維方式的培養(yǎng)路徑

高校法治教育過程中應(yīng)重視培養(yǎng)大學(xué)生的法律思維方式，增設(shè)法律類課程是提高大學(xué)生法治素質(zhì)的主要渠道，同時(shí)需要在教育內(nèi)容、教育模式和教學(xué)手段上進(jìn)行不斷創(chuàng)新教育范式與進(jìn)路，從而形成多維培養(yǎng)路徑以取得理想的教育效果。

（一）確立科學(xué)完善的法治素質(zhì)的教育內(nèi)容

大學(xué)生法治素質(zhì)是指大學(xué)生所具有的法律知識(shí)、法律意識(shí)以及應(yīng)用法律的基本能力和技能的綜合因素，它不僅包含法治意識(shí)，還包括把法治意識(shí)轉(zhuǎn)化為自覺地依法行使權(quán)利和履行義務(wù)的法律思維方式。高校法治教育的教學(xué)內(nèi)容設(shè)置上，應(yīng)增設(shè)法律類課程的體系化建設(shè)，不斷提高大學(xué)生法律思維方式的訓(xùn)練與感知機(jī)率，以增強(qiáng)其法治觀念的實(shí)踐性體驗(yàn)，改變單純的法律知識(shí)講解為全面的法治素質(zhì)熏陶與教育。為了確保高校法治教育的教學(xué)內(nèi)容設(shè)置的科學(xué)性，在具體法律類課程的開設(shè)過程中應(yīng)以大學(xué)生實(shí)際生活中常見的法律現(xiàn)象為主要選擇依據(jù)，改變傳統(tǒng)法學(xué)專業(yè)教學(xué)內(nèi)容的簡(jiǎn)單移植做法，不斷創(chuàng)新高校法治教育的教學(xué)內(nèi)容體系。

（二）調(diào)整法治教育中實(shí)踐性突出的教育模式

在具體的法治教育中，法治不僅是一種理論觀念的描述更是一種實(shí)踐形態(tài)的具體演繹。高校法治教育的內(nèi)容應(yīng)變單純的理論教育為理論與實(shí)踐相結(jié)合，關(guān)注和尊重大學(xué)生自身的合法權(quán)益實(shí)現(xiàn)，促成大學(xué)生法治觀念的漸進(jìn)性增長(zhǎng)與提高，把法律權(quán)利與法律義務(wù)、法律知識(shí)和法治觀念教育有機(jī)結(jié)合在一起。在高校法治教育的實(shí)踐中，教師通常把法治理論作為主要教學(xué)內(nèi)容，而對(duì)實(shí)踐性教學(xué)不夠重視，即使是案例教學(xué)也往往是法學(xué)專業(yè)性極強(qiáng)的案例分析，這較為容易導(dǎo)致大學(xué)生的一種誤判，似乎法律只能是法律專業(yè)人士的神秘技藝，與普通人相去甚遠(yuǎn)。其實(shí)，法律不僅僅是法律工作者的技術(shù)性智識(shí)依賴，更重要的是對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中普通人公正價(jià)值追求的具體性描述。我們只有在教育模式上不斷強(qiáng)調(diào)法治觀念的實(shí)踐性訴求，才能幫助大學(xué)生培養(yǎng)法治素質(zhì)要求的法律思維方式。“所有的社會(huì)向題，不論它們來自民間還是官方、不論具體還是抽象、不論是春秋大義還是雞毛蒜皮，一概可以運(yùn)用法言法語轉(zhuǎn)化為法律問題，運(yùn)用法律概念進(jìn)行分析判斷。”6 我們知悉，大學(xué)生法治觀念的樹立與堅(jiān)守不是理論灌輸所能達(dá)致的，高校法治教育應(yīng)以培養(yǎng)大學(xué)生法律思維方式為目標(biāo)，并且需要將大學(xué)生的現(xiàn)實(shí)利益關(guān)切與法治教育內(nèi)容緊密關(guān)聯(lián)，把實(shí)踐性內(nèi)容作為法治教育的切入點(diǎn)，從根本上解決法律思維方式的普遍性水準(zhǔn)提高的問題。

（三）創(chuàng)新踐行多元化法治教育的教學(xué)手段

相關(guān)法律類課程是高校法治教育中的關(guān)鍵性課程，必須充分利用好相關(guān)課程的課堂教學(xué)平臺(tái)，發(fā)揮其法治教育的主渠道作用。在課堂教學(xué)中，應(yīng)改變一般性的口頭理論講授，增加案例教學(xué)、多媒體教學(xué)、模擬法庭教學(xué)以及“如果我是法官”主題性辯論教學(xué)等教學(xué)手段。同時(shí)，應(yīng)開啟其他教學(xué)手段創(chuàng)新課堂教學(xué)的多元化范式，確保實(shí)現(xiàn)培養(yǎng)大學(xué)生法律思維方式的法治教育目標(biāo)。尤其是運(yùn)用典型案件進(jìn)行學(xué)習(xí)交流與研討。保羅·勞倫斯認(rèn)為“一個(gè)好的案例是一種媒介，通過它某些現(xiàn)實(shí)情況或問題被帶進(jìn)教室供班級(jí)和教員研究，讓大家對(duì)一些實(shí)際生活中必須面對(duì)的棘手的問題進(jìn)行討論。它是某些綜合的、復(fù)雜的情況或問題的記錄，在這些情況或問題能被理解之前，它們肯定是完全分散的，而后將其組合在一起，其目的是將表達(dá)各種不同態(tài)度或方式的思想帶進(jìn)教室。”7 在當(dāng)下網(wǎng)絡(luò)高度發(fā)達(dá)的新時(shí)代，隨時(shí)都會(huì)發(fā)生大學(xué)生感興趣的典型性熱點(diǎn)案件，尤其是與大學(xué)生有著切身體會(huì)的案件，如馬加爵案、藥家鑫案，高校應(yīng)及時(shí)邀請(qǐng)有關(guān)司法人員或法學(xué)教授進(jìn)行學(xué)理分析與司法評(píng)判，并與大學(xué)生展開互動(dòng)交流，梳理實(shí)踐性法治觀念的特質(zhì)表征，從而讓大學(xué)生不斷增強(qiáng)處理自身法律糾紛的能力，準(zhǔn)確區(qū)分識(shí)別正義的現(xiàn)實(shí)形態(tài)，樹立正確的社會(huì)主義法治理念，達(dá)致培養(yǎng)大學(xué)生法律思維方式的法治教育目標(biāo)。

參考文獻(xiàn)：

[1]陳金釗，謝暉.法律方法第2卷[M].濟(jì)南：山東人民出版社，2003.

[2]王澤鑒.法律思維與民法實(shí)例[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001.

[3]我們對(duì)有關(guān)高校從事“思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)”課教師專業(yè)背景的實(shí)證調(diào)查發(fā)現(xiàn)，各高校的法學(xué)專業(yè)畢業(yè)的本科生、碩士生、博士生占其總數(shù)的比例分別是74.23%、86.15%、9.85%.

[4]我們對(duì)有關(guān)高校從2000—2011年的大學(xué)生法律知識(shí)競(jìng)賽的成績(jī)統(tǒng)計(jì)中發(fā)現(xiàn)，每年的平均成績(jī)是87.87，11年的平均成績(jī)?yōu)?5.76；另外，對(duì)相關(guān)熱點(diǎn)案件司法處理判斷選擇的調(diào)查問卷進(jìn)行分析發(fā)現(xiàn)，76.52%的大學(xué)生判斷案件法律適用趨向出現(xiàn)錯(cuò)誤.

[5]我們對(duì)有關(guān)高校“思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)”課教師的課堂教學(xué)手段運(yùn)用進(jìn)行實(shí)證調(diào)查發(fā)現(xiàn)，71.85%的教師沒有運(yùn)用多媒體，運(yùn)用多媒體的教師中有86.13%的電子教案中沒有圖表和案例分析。

篇5

    關(guān)鍵詞:詩性思維; 中國(guó)傳統(tǒng)文化; 法律方法論

    法律方法論是對(duì)法律如何被運(yùn)用的一系列解釋、論證和推理的技術(shù)、技巧、規(guī)則、程序、原則的系統(tǒng)思考。在中國(guó)語境下怎樣以及通過什么樣的方法實(shí)現(xiàn)法治,為中國(guó)法治之路的方法論選擇提供理論支撐乃是中國(guó)法律方法論研究的興起背景與歷史使命。而詩性思維作為一種思維方式,因其對(duì)邏輯思維規(guī)則的拒斥而與邏輯思維相對(duì)立。因此,在中國(guó)法律方法論的研究中,詩性思維似乎要成為一個(gè)亟待擺脫的羈絆。本文試圖闡明詩性思維雖然與知性思維處于對(duì)立狀態(tài),但是,它乃是中國(guó)傳統(tǒng)文化的固有特征,已沉淀為中國(guó)人的思維方式,是中國(guó)人思考問題、解決問題過程中的一個(gè)無法回避、無法剔除的因素。因而,僅僅把詩性思維方式看作中國(guó)法律方法論研究的羈絆無助于中國(guó)法律方法論的建構(gòu)。

    一

    詩性思維,是指那種不具有清晰的、嚴(yán)格的邏輯形式的思維方式。它以帶有感性形象的符號(hào)為表征手段,從而與邏輯思維相區(qū)別或相對(duì)立。由于擺脫了理性認(rèn)識(shí)活動(dòng)和邏輯思維規(guī)則,詩性思維不是通向概念的方式,不指向任何確定無疑的知識(shí)。詩性思維的顯著特征有三個(gè)方面: 其一是整體性。詩性思維的對(duì)象不是一個(gè)有限事物,而是一個(gè)連續(xù)的無限整體。其二是不確定性。在詩性思維中,符號(hào)僅僅被視為表達(dá)對(duì)象之物的工具,名言概念被視為表達(dá)對(duì)象之物的手段。它通過想象、聯(lián)想、比擬等思維路徑建立其概念和對(duì)象世界之間的聯(lián)系,從而使符號(hào)的能指和所指之間形成一種間接性的統(tǒng)一。其三是模糊性。在詩性思維中,概念和范疇具有多重功能,可以表征不同的事物和對(duì)象的不同意義,或者說概念或范疇常常出現(xiàn)意義的超載與飄移,構(gòu)成其表意的發(fā)散性和模糊性〔1 〕。

    西方的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)起自對(duì)于知識(shí)與自然的解釋與反省,以知識(shí)論為興趣。它以“知識(shí)”為中心展開,有很好的邏輯,有反省知識(shí)論,有客觀的、分解的本體論與宇宙論,有很好的邏輯思辨與工巧的架構(gòu)。牟宗三就曾經(jīng)將西方哲學(xué)歸納為“以知識(shí)為中心,以理智游戲?yàn)橐惶卣鞯莫?dú)立哲學(xué)”。〔2 〕

    對(duì)西方而言,其整體性的定位,“是以主客( 包括主體與客體、主觀與客觀) 二元或二分為前提的。就是說,當(dāng)西方最早的思想家把宇宙看成一個(gè)統(tǒng)一的整體時(shí),這個(gè)‘整體’及其‘統(tǒng)一性’,乃是一種‘客體’或‘客觀’的‘整體’及其‘統(tǒng)一性’,就是說,‘主體’或‘主觀’并不在其內(nèi)。”〔3 〕早在古希臘時(shí)期,西方哲學(xué)就已經(jīng)確立了探究對(duì)象之知這一方向,對(duì)于對(duì)象之知的前提、條件、可能等作了深刻的論證,由此走上了追求絕對(duì)的逼真、嚴(yán)格的科學(xué)旨趣的道路,期望建立一種具有廣泛的普適性、嚴(yán)格的規(guī)范性和完善的體系性的科學(xué)理論。這樣的哲學(xué)取向使得他們所關(guān)注的不外乎自然事物及其中的數(shù)理和諧性,使得他們習(xí)慣于拿一種對(duì)立的抗?fàn)幍难酃庹暿澜?習(xí)慣于從人與神、人與物、人與自然的對(duì)立中把握世界的本質(zhì)。因此,西方哲學(xué)家在觀察事物時(shí),他們所推崇的即是知性思維方式,總是力求消隱自身、沉沒自身,即追求客觀事物的絕對(duì)純粹性。

    西方法學(xué)的旨趣亦在于此。在司法中尋求一種中立性標(biāo)準(zhǔn)貫穿了西方法律思想的歷史。如果司法為搖擺不定的個(gè)人偏好所影響,或者為黨派政治所操控,那么司法的中立性和正當(dāng)性就將受到極大的質(zhì)疑,甚至法治這一理念也將面臨合法性的拷問。近代以來,理性至上觀念逐漸確立。“就科學(xué)概念之間的相互關(guān)系及其與感覺經(jīng)驗(yàn)的對(duì)應(yīng)關(guān)系而言,科學(xué)追求的目標(biāo)是,達(dá)到概念的最大限度的準(zhǔn)確性和明晰性。”〔4 〕哈佛大學(xué)的曼斯菲爾德在總結(jié)了西方現(xiàn)代史后認(rèn)為,在激進(jìn)的革命思潮結(jié)束以后,現(xiàn)在人們似乎普遍地缺乏男子漢的氣概。這并非是男性不爭(zhēng)氣,而是與現(xiàn)代法治社會(huì)對(duì)人的要求相關(guān): 講究理性控制,每個(gè)人都很職業(yè),不輕易發(fā)怒。因而騎士的時(shí)代已經(jīng)結(jié)束,接下來是詭辯家( 包括法律人) 、經(jīng)濟(jì)學(xué)家、算計(jì)者的時(shí)代到來了。商界缺乏男子漢氣概是因?yàn)樯虡I(yè)是物質(zhì)主義的,滿足于獲取而非獲勝,滿足于權(quán)衡而非正義。商業(yè)活動(dòng)拒絕犧牲,立足于算計(jì)收益,當(dāng)今的體育運(yùn)動(dòng)員也是如此。他們更關(guān)心掙錢,很難與古代的角斗士相提并論。如今什么都講究方法與技藝,充滿男子漢氣概的那種勇敢的又是帶有莽撞的正義,已經(jīng)被智慧與理性所代替,我們這個(gè)時(shí)代對(duì)方法與技能的渴求超越了革命時(shí)代的激情〔5 〕。“理智化和理性化的增進(jìn),并不意味著人對(duì)生存條件的一般知識(shí)也隨之增加。但這里含有另一層意義,即這樣的知識(shí)或信念,他任何時(shí)候都能夠知道; 從原則上說,再也沒有什么神秘莫測(cè)、無法計(jì)算的力量在起作用,人們可以通過計(jì)算掌握一切。而這意味著為世界除魅。人們不必再相信這種神秘力量存在,像野蠻人那樣為了控制或祈求神靈而求助于魔法。技術(shù)和計(jì)算在發(fā)揮著這樣的功效,而這比任何其他事情更能明確地意味著理智化。”〔6 〕在這種時(shí)代氣氛中,法學(xué)內(nèi)部也涌動(dòng)著“科學(xué)化”的內(nèi)在沖動(dòng),法律人和法學(xué)學(xué)者試圖將法律本身科學(xué)化,或者借助其他社會(huì)科學(xué)的工具將法律科學(xué)化,以尋求一種類似科學(xué)的中立性。到了 20 世紀(jì)初年,法學(xué)家們開始在反思法律的疑難問題中考慮所謂概念法學(xué)的弊端,開始為法學(xué)的健康考慮,開始對(duì)法律如何被運(yùn)用的一系列解釋、論證和推理的技術(shù)、技巧、規(guī)則、程序、原則展開探討,系統(tǒng)地考慮法律方法論問題。基于這樣的時(shí)代背景和思維方式,詩性思維即成為法律方法論研究力圖克服與超越的對(duì)象。

    二

    在中國(guó)法律方法論的研究中,中國(guó)傳統(tǒng)思維方式很快成為反思與批判的對(duì)象。陳金釗指出,在傳統(tǒng)思維中,對(duì)方法的忽視已經(jīng)使中國(guó)的哲學(xué)顯得不那么完整,在本體論、認(rèn)識(shí)論之外缺乏方法論。他說,中國(guó)人思維的整體性缺少細(xì)膩的分類要求,因而只要有簡(jiǎn)單的歸類,就不會(huì)對(duì)過于細(xì)致的問題提出質(zhì)疑。我們應(yīng)該注意到中國(guó)傳統(tǒng)文化中的價(jià)值優(yōu)先以及價(jià)值判斷正確就不需要方法的觀念。如果不對(duì)此類判斷進(jìn)行反思,就會(huì)使一些正確理論發(fā)揮不出效用〔7 〕。這不能不說是直擊了中國(guó)傳統(tǒng)思維方式在現(xiàn)代性面前的弱點(diǎn)。從總體上說,中國(guó)傳統(tǒng)文化帶有濃厚的詩意化特征〔8 〕。王樹人先生說,“恢弘精微的中國(guó)傳統(tǒng)文化,都是‘象思維’原發(fā)創(chuàng)生的產(chǎn)物,又是這種思維方式的承載者和體現(xiàn)者。”〔9 〕蒙培元先生也曾說,“古代中國(guó)是一個(gè)文學(xué)藝術(shù)十分發(fā)達(dá)的國(guó)家,被稱為‘詩書禮樂之邦’。其文化是詩性文化。”〔10〕中國(guó)的先哲從來不用“× × 是什么”或“什么是 × × ”這樣一種事實(shí)判斷的知識(shí)論探究方式的格式,對(duì)于道,他們從來不用“是”什么的模式來界定,而是用道“像”什么的方式來摹寫。這種超越規(guī)則的思維,使得中國(guó)傳統(tǒng)文化更加迷戀于近乎模糊混沌的精神運(yùn)動(dòng),強(qiáng)調(diào)以體認(rèn)、體驗(yàn)、體會(huì)、體悟的方式處理與世界的關(guān)系。有學(xué)者把中國(guó)傳統(tǒng)文化解釋為“富有成果的模糊”〔11〕。它把文化當(dāng)作模糊的意義域,總是根據(jù)美學(xué)而不是根據(jù)邏輯進(jìn)行認(rèn)識(shí)和評(píng)價(jià),其對(duì)客觀性的不重視甚至違背不言而喻。法律方法論是對(duì)法律思維方式的具體研究,是法學(xué)實(shí)用品格的體現(xiàn)。中國(guó)法律方法論研究的使命是要更多地關(guān)注法治理念的實(shí)現(xiàn)與具體的法制建設(shè)的途徑,提供簡(jiǎn)便具體的操作方法,從理論上拯救危機(jī)的法治,從這個(gè)意義上說,對(duì)詩性思維的批判乃是中國(guó)法律方法論研究的題中之義。問題在于,應(yīng)該在何種意義、何種立場(chǎng)上對(duì)它進(jìn)行批判。

    三

    對(duì)詩性思維方式的批判,首先需要注意的問題,是其深刻的生存基礎(chǔ)。語言作為人類文化的最基本的表達(dá)手段,一般地可以被劃分為這樣幾個(gè)類型,即日常語言、科學(xué)語言和詩歌語言。按照奧特的分析,“科學(xué)語言及詩歌語言是日常語言的變體,只不過涉及的是相反方向的變體。科學(xué)語言向清晰描述的方向改變口語,直到完全排除一切附帶的象征含義。相反,詩歌語言向象征言說的方向改變口語,直到完全排除每一種清晰的描述。口語自身包含兩種作用。”〔12〕科學(xué)語言和詩歌語言乃是日常語言的這種雙重性純化的結(jié)果。