互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)的法律精選(五篇)

序言：作為思想的載體和知識(shí)的探索者，寫作是一種獨(dú)特的藝術(shù)，我們?yōu)槟鷾?zhǔn)備了不同風(fēng)格的5篇互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)的法律，期待它們能激發(fā)您的靈感。

篇1

內(nèi)容提要:微軟案、谷歌案與百度案皆反映出在反壟斷司法實(shí)踐中，相關(guān)市場(chǎng)的界定總是與不確定性結(jié)伴而行。對(duì)傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)相關(guān)產(chǎn)品市場(chǎng)界定的需求替代法與供給替代法，由于無法充分反映互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)產(chǎn)品或服務(wù)所具有的雙邊市場(chǎng)的特點(diǎn)，因而將其適用于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)反壟斷案件時(shí)存在問題。要解決這個(gè)問題并突破反壟斷法實(shí)施過程中認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)壟斷行為的瓶頸，不能沿襲傳統(tǒng)方法，也不能完全束縛于反壟斷法規(guī)定，而應(yīng)該從互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)雙邊市場(chǎng)的特性出發(fā)，客觀對(duì)待互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)所提品(服務(wù))功能的差異，基于利潤(rùn)來源確定相關(guān)市場(chǎng)的范圍，并考慮雙邊市場(chǎng)的交叉網(wǎng)絡(luò)外部性對(duì)壟斷力量的傳遞效果。

自20世紀(jì)90年代基于計(jì)算機(jī)技術(shù)應(yīng)用所出現(xiàn)的互聯(lián)網(wǎng)，是人類社會(huì)的一次信息革命。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)把許許多多的信息源、用戶終端和計(jì)算機(jī)連接起來，通過網(wǎng)絡(luò)軟件實(shí)現(xiàn)相互之間的信息溝通和資源共享。[1]互聯(lián)網(wǎng)不僅僅是一種新發(fā)明，而且是一種產(chǎn)業(yè)的變革，互聯(lián)網(wǎng)的應(yīng)用創(chuàng)造了新的市場(chǎng)和行業(yè)。根據(jù)1999年美國得克薩斯大學(xué)發(fā)表的一份研究報(bào)告進(jìn)行的劃分，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)包括電子商務(wù)(網(wǎng)上商店、訂購服務(wù)、售票和專業(yè)服務(wù)等)、產(chǎn)業(yè)基礎(chǔ)設(shè)施(因特網(wǎng)接入公司、調(diào)制解調(diào)器制造商等)、軟件應(yīng)用(網(wǎng)絡(luò)瀏覽器、搜索引擎等)及中介公司(經(jīng)紀(jì)公司和其它各種服務(wù)公司)四個(gè)組成部分。自產(chǎn)生以來，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)一直迅猛發(fā)展。根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心(CNNIC)統(tǒng)計(jì)，截至2011年底，中國網(wǎng)民數(shù)量達(dá)到5.13億，全年新增網(wǎng)民5580萬。據(jù)艾瑞咨詢統(tǒng)計(jì)顯示，2011年第三季度中國網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)整體規(guī)模達(dá)到716.1億元，環(huán)比上漲17.1%，同比上漲72.%，預(yù)計(jì)第四季度將達(dá)到800億，全年約為2627億元。2011年受歐債危機(jī)的拖累，全球經(jīng)濟(jì)整體乏力，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)卻依然呈現(xiàn)穩(wěn)定增長(zhǎng)的態(tài)勢(shì)。到2011年底，全球網(wǎng)民總數(shù)達(dá)到22.67億，互聯(lián)網(wǎng)普及率達(dá)到32.7%；手機(jī)用戶總量達(dá)到59億，移動(dòng)寬帶用戶近12億；全球網(wǎng)站總量增至5.55億個(gè)，同比增長(zhǎng)117.6%。[2]

隨著互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，行業(yè)內(nèi)的競(jìng)爭(zhēng)也日趨激烈。20世紀(jì)末發(fā)生在美國的微軟反壟斷訴訟案，是全球范圍內(nèi)影響最大的互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)行業(yè)的反壟斷訴訟案件。此后，一些互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的巨頭企業(yè)，如谷歌、雅虎等在美國、歐洲也紛紛受到反壟斷調(diào)查，屢受反壟斷訟累。2008年8月1日《中華人民共和國反壟斷法》實(shí)施以后，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)由于獨(dú)特的技術(shù)、經(jīng)濟(jì)特征形成高集中度市場(chǎng)，成為反壟斷工作重點(diǎn)關(guān)注的幾個(gè)行業(yè)之一。2008年河北唐山人人信息服務(wù)有限公司(以下簡(jiǎn)稱人人公司)訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司(以下簡(jiǎn)稱百度公司)案(以下簡(jiǎn)稱百度案)，是中國互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域反壟斷第一案。2011年4月，國家發(fā)展和改革委員會(huì)根據(jù)發(fā)改委價(jià)格監(jiān)督檢查與反壟斷局接到的舉報(bào)，對(duì)中國電信和中國聯(lián)通兩公司互聯(lián)網(wǎng)專線接入價(jià)格情況進(jìn)行了反壟斷調(diào)查。2012年4月，360訴騰訊壟斷并索賠1.5億元的案件在廣東高院開庭。國內(nèi)外互聯(lián)網(wǎng)反壟斷案例的論爭(zhēng)焦點(diǎn)主要集中在相關(guān)市場(chǎng)界定的問題上，相關(guān)市場(chǎng)成為互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)反壟斷案件不可逾越的第一道“坎”。

一、互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)反壟斷中相關(guān)市場(chǎng)界定的司法困境

任何競(jìng)爭(zhēng)行為(包括具有或可能具有排除、限制競(jìng)爭(zhēng)效果的行為)均發(fā)生在一定的市場(chǎng)范圍內(nèi)，科學(xué)合理地界定“經(jīng)營者在一定時(shí)期內(nèi)就特定商品或者服務(wù)(以下統(tǒng)稱商品)進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)的商品范圍和地域范圍”，[3]即界定相關(guān)市場(chǎng)(RelevantMarket)，是對(duì)競(jìng)爭(zhēng)行為進(jìn)行分析的邏輯起點(diǎn)，亦是重要的反壟斷司法程序，對(duì)判定企業(yè)經(jīng)營活動(dòng)的法律后果具有潛在的決定性作用。自1948年美國最高法院在美國訴哥倫比亞鋼鐵公司一案中首次使用“相關(guān)市場(chǎng)”一詞以來，相關(guān)市場(chǎng)是反壟斷的核心概念，也是壟斷行為認(rèn)定和反壟斷執(zhí)法活動(dòng)的基石。因此，相關(guān)市場(chǎng)界定是“反壟斷司法過程中一項(xiàng)最基礎(chǔ)、最核心和最關(guān)鍵的工作”。[4]

美國反壟斷執(zhí)法當(dāng)局和學(xué)者們?yōu)楦鼫?zhǔn)確地界定相關(guān)市場(chǎng)，提出了眾多的相關(guān)市場(chǎng)界定方法，歸納起來主要有三大類：一是早期案例中提出的方法，包括需求交叉彈性法、“合理的互換性”測(cè)試、“獨(dú)特的特征和用途”測(cè)試和聚類市場(chǎng)法等；二是假定壟斷者測(cè)試及其執(zhí)行方法，包括臨界損失分析、臨界彈性分析、轉(zhuǎn)移率分析、剩余需求分析和機(jī)會(huì)成本法；三是基于套利理論的方法，包括價(jià)格相關(guān)性檢驗(yàn)和運(yùn)輸流量測(cè)試。[5]由于上述方法多是建立在單邊市場(chǎng)邏輯的基礎(chǔ)上對(duì)相關(guān)市場(chǎng)進(jìn)行界定的，在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)反壟斷案件適用時(shí)，往往會(huì)面臨較大的挑戰(zhàn)和質(zhì)疑。

(一)困境之一：將平臺(tái)作為一個(gè)獨(dú)立產(chǎn)品進(jìn)行相關(guān)市場(chǎng)界定

法院在審理互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)反壟斷案件時(shí)，不考慮互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的雙邊市場(chǎng)特性，而是按傳統(tǒng)的單邊市場(chǎng)對(duì)待，將互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的平臺(tái)產(chǎn)品作為一個(gè)獨(dú)立的產(chǎn)品進(jìn)行相關(guān)市場(chǎng)的界定。美國的微軟案就是此種方法適用的典型案例。

1998年5月，美國微軟公司因涉嫌違反《謝爾曼法》而遭到美國司法部與美國19個(gè)州和哥倫比亞特區(qū)的檢察長(zhǎng)指控，進(jìn)而衍生出全球矚目的美國微軟案。這場(chǎng)世紀(jì)審判中最具爭(zhēng)議的部分，乃是微軟公司在與英特爾兼容的個(gè)人計(jì)算機(jī)操作系統(tǒng)(Intel-compatible PC Operating Systems)軟件市場(chǎng)中，將其生產(chǎn)的網(wǎng)絡(luò)瀏覽器軟件(IE)與個(gè)人計(jì)算機(jī)操作系統(tǒng)軟件結(jié)合在一起出售，涉嫌違反美國反托拉斯法的搭售相關(guān)規(guī)定。[6]盡管在1997年，美國聯(lián)邦最高法院就指出：“如果要指控壟斷或者企圖壟斷行為，原告必須界定相關(guān)市場(chǎng)。”[7]雖然法庭最終認(rèn)定微軟將其網(wǎng)絡(luò)瀏覽器與Windows操作系統(tǒng)捆綁在一起銷售是為了壟斷瀏覽器市場(chǎng)，但在微軟案件的所有材料中，包括1999年11月作出的事實(shí)裁定(Finding of Fact)和2000年4月作出的法律裁定(Conclusions of Law)中，本案的原告和法院都只是簡(jiǎn)單陳述了微軟在與英特爾兼容的個(gè)人計(jì)算機(jī)操作系統(tǒng)市場(chǎng)中擁有獨(dú)占地位，而沒有對(duì)案件所涉相關(guān)市場(chǎng)的界定依據(jù)做出清晰闡述。[8]可以說，作為互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)反壟斷訴訟的第一案，微軟案打開了互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)相關(guān)市場(chǎng)界定之門，然而由于法官的刻意回避，微軟案卻沒有能夠關(guān)上對(duì)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)相關(guān)市場(chǎng)界定質(zhì)疑之窗。微軟壟斷案存在兩個(gè)基本問題需要明確：一是對(duì)微軟個(gè)人計(jì)算機(jī)操作系統(tǒng)的相關(guān)市場(chǎng)的界定問題，原告從計(jì)算機(jī)個(gè)人用戶角度出發(fā)，認(rèn)為被告擁有90%以上的市場(chǎng)份額，而被告則根據(jù)微軟個(gè)人計(jì)算機(jī)操作系統(tǒng)的兼容性特點(diǎn)，從軟件供應(yīng)商的角度出發(fā)，相關(guān)市場(chǎng)應(yīng)認(rèn)定為計(jì)算機(jī)軟件市場(chǎng)，則微軟個(gè)人計(jì)算機(jī)操作系統(tǒng)的市場(chǎng)份額不足30%；二是微軟公司是如何將其擁有的在個(gè)人計(jì)算機(jī)操作系統(tǒng)的壟斷力量傳遞到網(wǎng)絡(luò)瀏覽器軟件市場(chǎng)，從而實(shí)現(xiàn)其對(duì)網(wǎng)絡(luò)瀏覽器軟件市場(chǎng)的壟斷，這種“捆綁”銷售的機(jī)理是什么？對(duì)于以上兩個(gè)問題，美國聯(lián)邦法院的法官雖然作出了事實(shí)認(rèn)定，但是并沒有在判決中進(jìn)行說明。由于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)相關(guān)市場(chǎng)界定方面的模糊性，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)反壟斷糾紛頻頻發(fā)生，互聯(lián)網(wǎng)巨頭無不為之困擾。

(二)困境之二：將平臺(tái)一邊的市場(chǎng)進(jìn)行相關(guān)市場(chǎng)的界定

法院在審理互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)反壟斷案件時(shí)，注意到互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的雙邊市場(chǎng)特性，但是在相關(guān)市場(chǎng)界定時(shí)，以市場(chǎng)份額較高的一邊市場(chǎng)確定相關(guān)市場(chǎng)，衡量涉案企業(yè)的市場(chǎng)控制力。此種方法的運(yùn)用出現(xiàn)在中國的百度案中。

2008年的百度案是中國互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域反壟斷第一案。原告人人公司因?yàn)椴粷M被告百度公司“競(jìng)價(jià)排名”的做法，訴諸法院。[9]本案關(guān)于相關(guān)市場(chǎng)的界定成為左右案件走向的關(guān)鍵問題。原告認(rèn)為，本案的相關(guān)市場(chǎng)是中國的搜索引擎服務(wù)市場(chǎng)，百度公司在該市場(chǎng)上具有支配地位，百度公司的“競(jìng)價(jià)排名”行為已經(jīng)構(gòu)成《反壟斷法》規(guī)定的濫用市場(chǎng)支配地位的行為。被告認(rèn)為，搜索引擎服務(wù)相對(duì)于廣大網(wǎng)絡(luò)用戶而言是免費(fèi)的，免費(fèi)服務(wù)并不是《反壟斷法》所約束的領(lǐng)域，因此并不存在《反壟斷法》意義上的相關(guān)市場(chǎng)。最終，在相關(guān)市場(chǎng)認(rèn)定問題方面，北京市第一中級(jí)人民法院認(rèn)為：(1)網(wǎng)絡(luò)用戶在使用搜索引擎時(shí)確實(shí)不需要向搜索引擎服務(wù)商支付相應(yīng)的費(fèi)用，但作為市場(chǎng)主體營銷策略的一種方式，部分產(chǎn)品或者服務(wù)的免費(fèi)提供常常與其他產(chǎn)品或服務(wù)的收費(fèi)緊密結(jié)合在一起，搜索引擎服務(wù)商向網(wǎng)絡(luò)用戶提供的免費(fèi)搜索服務(wù)并不等同于公益性的免費(fèi)服務(wù)，它仍然可以通過吸引網(wǎng)絡(luò)用戶并通過廣告等營銷方式來獲得現(xiàn)實(shí)或潛在的商業(yè)利益，因此，被告界定“相關(guān)市場(chǎng)”以是否付費(fèi)為標(biāo)準(zhǔn)顯然不具備事實(shí)與法律依據(jù)。(2)本案的相關(guān)市場(chǎng)應(yīng)界定為“搜索引擎服務(wù)市場(chǎng)”。雖然隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的快速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)新聞服務(wù)、即時(shí)通訊服務(wù)、電子郵件服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)金融服務(wù)等互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用技術(shù)在廣大網(wǎng)絡(luò)用戶中也具有較高的使用率，但搜索引擎服務(wù)所具有的快速查找、定位并在短時(shí)間內(nèi)使網(wǎng)絡(luò)用戶獲取海量信息的服務(wù)特點(diǎn)，這是其他類型的互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用服務(wù)所無法取代的，即作為互聯(lián)網(wǎng)信息查詢服務(wù)的搜索引擎服務(wù)與網(wǎng)絡(luò)新聞服務(wù)、即時(shí)通訊服務(wù)等其他互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)并不屬于構(gòu)成相關(guān)市場(chǎng)的具有緊密替代關(guān)系的一組或一類服務(wù)，即‘搜索引擎服務(wù)’本身可以構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的相關(guān)市場(chǎng)。法院雖然在相關(guān)市場(chǎng)認(rèn)定方面認(rèn)同了原告的主張，但是最終認(rèn)為，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，原告既未能舉證證明被告在“中國搜索引擎服務(wù)市場(chǎng)”中占據(jù)了支配地位，也未能證明被告存在濫用市場(chǎng)支配地位的行為。因而，一審法院駁回原告的起訴，二審法院維持原判。在百度案中，法院判決僅從與原告利益沒有直接關(guān)聯(lián)的單邊市場(chǎng)確定相關(guān)市場(chǎng)，則其判決難免存在一定的謬誤。

(三)困境之三：模糊相關(guān)市場(chǎng)的界定問題

法院在審理互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)反壟斷案件時(shí)，采取相對(duì)保守的態(tài)度，不去主動(dòng)界定相關(guān)市場(chǎng)。美國谷歌案[10]就是如此。

KinderStart是美國康涅狄格州一家專門提供兒童信息的網(wǎng)站(KinderStart.com)。2005年該公司在沒有收到任何警告信息的情況下，被清除出Google索引。在頂峰時(shí)期，KinderStart.com每月的訪問量超過1000萬人次，而被Google“封殺”之后，該公司網(wǎng)絡(luò)流量下滑了70%。2006年KinderStart向美國加利福尼亞州圣何塞地方法院提起訴訟，指控Google公司利用搜索引擎業(yè)務(wù)對(duì)該公司進(jìn)行了不正當(dāng)?shù)亍胺鈿ⅰ保瑩p害了其互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)，Google的這種行為違反了《謝爾曼法》和其它法律。KinderStart希望獲得經(jīng)濟(jì)賠償，并請(qǐng)求法院強(qiáng)制Google改變現(xiàn)有的網(wǎng)站排名機(jī)制。原告的訴訟請(qǐng)求最終被法院駁回，主要原因在于，法官認(rèn)為：(1)原告沒有能夠證明搜索引擎市場(chǎng)是一種“銷售分類”(Grouping of Sales)及這種銷售分類可以構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的相關(guān)市場(chǎng)。原告沒有主張谷歌或者任何其他的搜索服務(wù)提供商出售的是搜索服務(wù)，而是主張“鑒于過去用戶的經(jīng)驗(yàn)和預(yù)期，及考慮到先前的關(guān)于因特網(wǎng)自由與因特網(wǎng)中立(Neutrality)的政府監(jiān)管和技術(shù)政策，任何搜索引擎必須是對(duì)使用者免費(fèi)”。這種判斷的根據(jù)是沒有拘束力的，以此為基礎(chǔ)來證明反壟斷法與免費(fèi)服務(wù)存在某些關(guān)聯(lián)是站不住腳的。盡管KinderStart辯稱搜索所具有的功能性可以從其他途徑為谷歌帶來豐厚的報(bào)酬，但是它卻沒有指出是什么人因?yàn)樗阉鹘o谷歌付費(fèi)。因此，從反壟斷法的立場(chǎng)上來說，搜索市場(chǎng)(SearchMarket)不是一個(gè)“市場(chǎng)”。(2)原告亦沒有能夠證明搜索廣告市場(chǎng)足以構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的市場(chǎng)。盡管搜索廣告市場(chǎng)(Search Ad Market)與因特網(wǎng)上的任何其他形式的廣告有著本質(zhì)區(qū)別，在界定相關(guān)市場(chǎng)的時(shí)候必須對(duì)此予以充分考慮，但這種區(qū)別還不足以使得搜索廣告市場(chǎng)與比之更大的因特網(wǎng)廣告市場(chǎng)(Market for Internet Advertising)區(qū)別開來。因?yàn)橐粋€(gè)網(wǎng)站可能選擇通過以搜索為核心(Search-based)的方式廣告，也可能選擇別的與搜索無關(guān)的方式廣告。無論如何，以搜索為核心的廣告方式與其他任何因特網(wǎng)廣告具有合理的可替代性。谷歌案中，法官注意到了互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的雙邊市場(chǎng)特點(diǎn)，并對(duì)雙邊市場(chǎng)的特點(diǎn)進(jìn)行了說明，但并沒有對(duì)雙邊市場(chǎng)的內(nèi)部關(guān)系進(jìn)行論證，存在說理不透的問題。

(四)小結(jié)

通過以上國內(nèi)外案例的簡(jiǎn)單分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，法院對(duì)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)相關(guān)市場(chǎng)認(rèn)定有如下特點(diǎn)：(1)關(guān)于相關(guān)市場(chǎng)界定的舉證責(zé)任由原告負(fù)擔(dān)，不能提供足夠的證據(jù)來確定相關(guān)市場(chǎng)是足以駁回原告訴訟請(qǐng)求的合理原因。[11](2)替代性尤其是以功能差異為基礎(chǔ)的需求替代性分析是界定相關(guān)產(chǎn)品市場(chǎng)的基本要素。誠如美國聯(lián)邦最高法院在1992年指出的：“反托拉斯訴訟中的相關(guān)市場(chǎng)是由消費(fèi)者可獲取的選擇來決定。一般而言，相關(guān)產(chǎn)品市場(chǎng)包括許多存在合理的使用替代性(Inter-changeability ofUse)及需求交叉彈性(Cross-elasticity of Demand)的產(chǎn)品或者服務(wù)集合，但是，在某些情況下，一個(gè)品牌可以單獨(dú)構(gòu)成一個(gè)相關(guān)市場(chǎng)。”[12](3)在傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)中，“免費(fèi)”的行為不屬于反壟斷法規(guī)制之列，但在具有網(wǎng)絡(luò)外部性的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中，“免費(fèi)”不足以構(gòu)成非濫用市場(chǎng)支配地位的抗辯。上述谷歌案件、百度案件突出地反映了雙邊市場(chǎng)特性對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)相關(guān)市場(chǎng)界定的重要性，但由于案件本身所限，還不能完全反映雙邊市場(chǎng)對(duì)反壟斷法相關(guān)市場(chǎng)界定帶來的挑戰(zhàn)和沖擊。[13]互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)相關(guān)市場(chǎng)的界定必須建立在對(duì)費(fèi)用支付模式的進(jìn)一步深入分析的基礎(chǔ)上。(4)在各國反壟斷司法實(shí)踐中，相關(guān)市場(chǎng)的界定總是與質(zhì)疑、模糊性結(jié)伴而行。原被告總是站在各自的立場(chǎng)論證相關(guān)市場(chǎng)的界定，法院總是以缺乏足夠證據(jù)為支撐的替代性分析來解釋相關(guān)市場(chǎng)的界定。即便在對(duì)相關(guān)市場(chǎng)界定有著深遠(yuǎn)影響的判例——杜邦案與布朗鞋案中，法官對(duì)相關(guān)市場(chǎng)的界定都沒有取得一致意見，更不用說原被告對(duì)法院的判決心甘臣服。[14]這個(gè)問題在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)表現(xiàn)尤為突出，也給互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的反壟斷司法工作帶來了困擾。

二、互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)相關(guān)市場(chǎng)界定的特殊性

互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)是指以互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)為支撐，將互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)加以產(chǎn)品化(或商品化)并形成一定規(guī)模的產(chǎn)業(yè)。21世紀(jì)以來，世界經(jīng)濟(jì)最富有活力的增長(zhǎng)點(diǎn)莫過于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)。隨著互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，社會(huì)財(cái)富也在不斷增長(zhǎng)。互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)是以互聯(lián)網(wǎng)為支撐的，它擁有最大的信息平臺(tái)、交易平臺(tái)、資源配置平臺(tái)和專業(yè)社區(qū)平臺(tái)。然而，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)所形成市場(chǎng)不同于傳統(tǒng)的單邊市場(chǎng)，[15]而具有雙邊市場(chǎng)特性。

(一)雙邊市場(chǎng)的特質(zhì)

雙邊市場(chǎng)理論是在21世紀(jì)初產(chǎn)生的一種經(jīng)濟(jì)理論。[16]雖然此前已經(jīng)存在一些典型的雙邊市場(chǎng)產(chǎn)業(yè)，如媒體、中介業(yè)和支付卡系統(tǒng)，但真正受到學(xué)者關(guān)注和重視的是在上世紀(jì)末和本世紀(jì)初，隨著信息和通信技術(shù)的迅速發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的出現(xiàn)，形成了大量的雙邊市場(chǎng)，如操作系統(tǒng)、搜索引擎、B2B電子市場(chǎng)、門戶網(wǎng)站等。以互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)為代表的新經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，使雙邊市場(chǎng)成為社會(huì)經(jīng)濟(jì)的重要組成部分，對(duì)其進(jìn)行理論研究具有重要的經(jīng)濟(jì)和法律意義。雙邊市場(chǎng)理論研究，主要側(cè)重于對(duì)雙邊市場(chǎng)與傳統(tǒng)的單邊市場(chǎng)的區(qū)別，以及由此帶來的新經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)在產(chǎn)業(yè)組織、企業(yè)行為、反壟斷政策等方面的影響與變革。

從外觀上來描述，雙邊市場(chǎng)(Two-sided Markets)也被稱為雙邊網(wǎng)絡(luò)(Two-sided Networks)，是指有兩個(gè)互相提供網(wǎng)絡(luò)收益的獨(dú)立用戶群體的經(jīng)濟(jì)網(wǎng)絡(luò)。從經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上來說，雙邊市場(chǎng)是指有兩組參與者需要通過平臺(tái)(Platform)來進(jìn)行交易，而且一組參與者加入平臺(tái)的收益取決于加入該平臺(tái)另一組參與者的數(shù)量的市場(chǎng)。[17]平臺(tái)實(shí)際上是一種交易空間或場(chǎng)所。較之于單邊市場(chǎng)，雙邊市場(chǎng)具有如下特征：(1)雙邊市場(chǎng)具有“交叉網(wǎng)絡(luò)外部性(Cross-group Network Externality)”。這是指兩個(gè)不同用戶群之間的外部性，即平臺(tái)廠商一邊用戶數(shù)量的增加會(huì)帶來另一邊用戶效用的提高。[18]從該定義可以看出，雙邊市場(chǎng)的網(wǎng)絡(luò)外部性不僅取決于交易平臺(tái)同一類型用戶的數(shù)量，而且更取決于交易平臺(tái)的另一類型用戶數(shù)量，這是一種具有“交叉”性質(zhì)的網(wǎng)絡(luò)外部性。(2)雙邊市場(chǎng)定價(jià)的平衡法則。在單邊市場(chǎng)中，產(chǎn)品或服務(wù)面對(duì)的是同一類用戶群體在不同產(chǎn)品之間產(chǎn)生的外部性會(huì)被用戶內(nèi)部化；而在雙邊市場(chǎng)中，由于交易平臺(tái)提供的產(chǎn)品或服務(wù)面對(duì)的是不同的用戶群體，市場(chǎng)兩邊的交叉網(wǎng)絡(luò)外部性并不會(huì)被用戶內(nèi)部化。因此，為平衡兩類用戶的需求，交易平臺(tái)往往會(huì)對(duì)需求價(jià)格彈性較小一邊的價(jià)格加成(Mark up)比較高，而對(duì)彈性較大的一邊則價(jià)格加成比較低，甚至低于邊際成本定價(jià)，或者免費(fèi)乃至補(bǔ)貼，以吸引其參與平臺(tái)并進(jìn)行交易。[19]

在上述三個(gè)案件中，Windows操作系統(tǒng)平臺(tái)、谷歌的搜索引擎平臺(tái)及百度的搜索引擎平臺(tái)都屬于雙邊市場(chǎng)而非傳統(tǒng)的單邊市場(chǎng)。在Windows操作系統(tǒng)平臺(tái)中，微軟向軟件開發(fā)商免費(fèi)提供Windows操作系統(tǒng)接口，而向電腦用戶收取操作系統(tǒng)的費(fèi)用以使兩類用戶群體都能加入到Windows操作系統(tǒng)平臺(tái)上來。在谷歌與百度的搜索引擎平臺(tái)中，盡管兩者盈利模式存在差別，但是這兩個(gè)平臺(tái)運(yùn)行的模式都是一邊向利用搜索引擎進(jìn)行信息搜索的廣大網(wǎng)民提供免費(fèi)服務(wù)，一邊對(duì)利用搜索引擎廣告的企業(yè)收取相應(yīng)費(fèi)用；其盈利能力的大小往往取決于平臺(tái)所能夠吸引到的網(wǎng)民的數(shù)量多少。

由于雙邊市場(chǎng)和單邊市場(chǎng)機(jī)制的不同，單邊市場(chǎng)下建立起來的傳統(tǒng)競(jìng)爭(zhēng)行為判斷邏輯在雙邊市場(chǎng)下很難具有適應(yīng)性，雙邊市場(chǎng)的反壟斷規(guī)制由此變得復(fù)雜，涉及雙邊市場(chǎng)案件的走向亦由此變得撲朔迷離。耶魯大學(xué)的埃文斯教授認(rèn)為，雙邊市場(chǎng)的規(guī)制必須從一個(gè)全新的視角去看待，簡(jiǎn)單地、割裂地考慮平臺(tái)一個(gè)邊的市場(chǎng)行為將會(huì)得到片面的或者錯(cuò)誤的結(jié)論，并導(dǎo)致錯(cuò)誤的規(guī)制政策。選擇雙邊市場(chǎng)反壟斷規(guī)制的政策應(yīng)該綜合考慮市場(chǎng)勢(shì)力、進(jìn)入壁壘、掠奪性定價(jià)、市場(chǎng)圈定、市場(chǎng)效率的評(píng)估等因素。[20]賴特教授經(jīng)過對(duì)澳大利亞和英國信用卡市場(chǎng)規(guī)制政策的長(zhǎng)期實(shí)證研究，系統(tǒng)總結(jié)了這些適用于單邊市場(chǎng)的政策運(yùn)用于雙邊市場(chǎng)存在的8個(gè)誤區(qū)，并認(rèn)為這些認(rèn)知上的誤區(qū)可以通過對(duì)于雙邊市場(chǎng)的正確分析而加以糾正。這8個(gè)誤區(qū)是：應(yīng)該設(shè)定有效的價(jià)格結(jié)構(gòu)來反映相關(guān)的成本；價(jià)格-成本之間比較高的加成意味著較大的市場(chǎng)勢(shì)力；低于邊際成本的定價(jià)意味著掠奪性定價(jià)；競(jìng)爭(zhēng)的加劇必然導(dǎo)致更加有效的價(jià)格結(jié)構(gòu)；競(jìng)爭(zhēng)的加劇必然導(dǎo)致更加平衡的價(jià)格結(jié)構(gòu)；在成熟的市場(chǎng)中，價(jià)格結(jié)構(gòu)沒有反映成本是不合理的價(jià)格；當(dāng)市場(chǎng)的一邊定價(jià)低于邊際成本時(shí)，其必然受到市場(chǎng)另外一邊的交叉補(bǔ)貼；平臺(tái)所制定的規(guī)制性價(jià)格是中性。[21]

(二)傳統(tǒng)界定相關(guān)市場(chǎng)方法的局限性

盡管國際上尚未真正形成統(tǒng)一的相關(guān)市場(chǎng)界定的標(biāo)準(zhǔn)與方法，但不可否認(rèn)的是，相關(guān)市場(chǎng)的大小主要取決于商品(地域)的可替代程度，因此，界定相關(guān)市場(chǎng)的基本依據(jù)是替代性分析。我國《國務(wù)院反壟斷委員會(huì)關(guān)于相關(guān)市場(chǎng)界定指南》規(guī)定，界定相關(guān)產(chǎn)品市場(chǎng)應(yīng)主要從需求角度來考察產(chǎn)品的需求替代性，必要時(shí)考察供給替代性。從具體的界定方法來說，各國反壟斷立法中關(guān)于相關(guān)市場(chǎng)界定方法的演變，大致可以劃分為兩個(gè)階段：

第一個(gè)階段以哈佛學(xué)派的結(jié)構(gòu)主義為基礎(chǔ)建立的一系列界定方法，包括：合理可替代、供給替代、交叉價(jià)格彈性、子市場(chǎng)、集群市場(chǎng)、產(chǎn)品流等。在這一個(gè)階段，界定相關(guān)市場(chǎng)都側(cè)重于對(duì)產(chǎn)品特征和功能的定性分析，具有較強(qiáng)的主觀性。如在百度案中，百度提供的搜索引擎為雙邊平臺(tái)性產(chǎn)品，平臺(tái)的兩邊連接的分別是企業(yè)與用戶。對(duì)于普通的非付費(fèi)網(wǎng)民來說，搜索引擎平臺(tái)向他們提供的是一種信息搜尋服務(wù)，因而，相關(guān)市場(chǎng)應(yīng)當(dāng)是搜索引擎服務(wù)市場(chǎng)；而對(duì)于另一邊在搜索引擎平臺(tái)上商業(yè)廣告的企業(yè)來說，搜索引擎平臺(tái)為它們提供的是一種商業(yè)廣告服務(wù)，因而，相關(guān)市場(chǎng)應(yīng)被界定為互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)廣告市場(chǎng)。由于對(duì)兩邊市場(chǎng)產(chǎn)品功能認(rèn)知的分歧，在反壟斷法的實(shí)施過程中會(huì)產(chǎn)生一定的矛盾和沖突。在百度案中，我國法院最終將該案的相關(guān)市場(chǎng)界定為“搜索引擎服務(wù)市場(chǎng)”，主要是從普通的非付費(fèi)網(wǎng)民與百度公司交易的市場(chǎng)出發(fā)進(jìn)行認(rèn)定的。而同樣的搜索引擎平臺(tái)產(chǎn)品，在2007年的Google-Double Click合并案件中，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)經(jīng)過認(rèn)證，將相關(guān)市場(chǎng)認(rèn)定為“搜索廣告市場(chǎng)”(Search AdvertisingMarket)。[22]兩國反壟斷機(jī)構(gòu)對(duì)搜索引擎平臺(tái)產(chǎn)品相關(guān)市場(chǎng)認(rèn)定的分歧，體現(xiàn)了產(chǎn)品功能界定法在雙邊市場(chǎng)中運(yùn)用的局限性。盡管后來的交叉價(jià)格彈性加大了定量分析的成分，但是其假設(shè)前提是除壟斷者外其他供給者的價(jià)格不變，或者消費(fèi)者對(duì)其他供給者的需求不變，而在現(xiàn)實(shí)中，要得到如此苛刻條件下的數(shù)據(jù)幾乎不可能，因此，這種方法的實(shí)用價(jià)值不大。

第二個(gè)階段以強(qiáng)調(diào)效率的芝加哥學(xué)派和以強(qiáng)調(diào)效率公平并重的后芝加哥學(xué)派的經(jīng)濟(jì)學(xué)思想為基礎(chǔ)，建立的以假定壟斷者測(cè)試法(簡(jiǎn)稱SSNIP法)為主的界定方法。[23]建立在定量分析基礎(chǔ)之上的SSNIP法，克服了上述方法的不足，自1982年在美國《兼并指南》中首次被提出后，1997年為《歐盟委員會(huì)關(guān)于相關(guān)市場(chǎng)界定的通告》采用。迄今為止，SSNIP法是許多國家反壟斷司法實(shí)踐中界定相關(guān)市場(chǎng)的主要方法。盡管如此，SSNIP法在雙邊市場(chǎng)中也同樣存在缺陷。首先，SSNIP法也是建立在單邊市場(chǎng)分析的基礎(chǔ)之上，它對(duì)產(chǎn)品功能界定法的改進(jìn)在于采用了更為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牧炕治觯匆猿志玫?一般為1年)小幅(一般為5%-10%)提高目標(biāo)商品的價(jià)格來考察商品的替代程度，以此來確定相關(guān)商品市場(chǎng)的范圍。[24]但是，由于雙邊市場(chǎng)所具有的交叉網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，平臺(tái)企業(yè)的收益不僅取決于交易平臺(tái)的同一類型用戶的數(shù)量，而且更取決于交易平臺(tái)的另一類型用戶數(shù)量，因此，這種小幅度的漲價(jià)對(duì)于一邊市場(chǎng)影響是不顯著的。其次，由于平臺(tái)企業(yè)對(duì)雙邊市場(chǎng)的用戶在定價(jià)方面一般采取的是傾斜定價(jià)策略，即對(duì)一邊市場(chǎng)采取“低價(jià)”甚至是“免費(fèi)”策略，通過免費(fèi)提供服務(wù)來培育一定的用戶群，在免費(fèi)用戶達(dá)到一定規(guī)模后，又以免費(fèi)用戶為資源與另一邊的用戶進(jìn)行交易，實(shí)現(xiàn)收費(fèi)目的。這種存在交叉補(bǔ)貼的市場(chǎng)，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)加大了界定相關(guān)市場(chǎng)的難度，一方面降低了合理可替代性程度，[25]另一方面弱化了需求交叉彈性。所以，互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)企業(yè)的首要競(jìng)爭(zhēng)策略是產(chǎn)品差異化，而非價(jià)格策略。正如有學(xué)者所指出的，在新經(jīng)濟(jì)行業(yè)中，由于產(chǎn)品品質(zhì)的競(jìng)爭(zhēng)或技術(shù)的競(jìng)爭(zhēng)已經(jīng)遠(yuǎn)大于價(jià)格的競(jìng)爭(zhēng)，以價(jià)格理論為基礎(chǔ)的SSNIP測(cè)度標(biāo)準(zhǔn)根本不能有效界定相關(guān)市場(chǎng)。[26]

從免費(fèi)用戶角度來考察需求替代性，則顯得更難。首先，需要考察的是產(chǎn)品的價(jià)格，對(duì)于消費(fèi)者而言其使用平臺(tái)企業(yè)提供的服務(wù)是免費(fèi)的，無所謂價(jià)格問題；其次是產(chǎn)品的特性，由于交叉網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的影響使得該平臺(tái)對(duì)廣大消費(fèi)者產(chǎn)生了“鎖定”效應(yīng)，此時(shí)消費(fèi)者的轉(zhuǎn)移成本較高，限制了其選擇可以替代的其他平臺(tái)；再次考察的是產(chǎn)品的用途，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)在位平臺(tái)企業(yè)總是不斷開發(fā)新產(chǎn)品，大多數(shù)在位平臺(tái)企業(yè)產(chǎn)品的用途基本能涵蓋其他產(chǎn)品的用途；最后是消費(fèi)者的偏好，互聯(lián)網(wǎng)上的消費(fèi)者對(duì)其所使用的產(chǎn)品往往具有依賴性，且使用又是免費(fèi)，所以這一替代性也很弱。因此，在雙邊市場(chǎng)中運(yùn)用需求替代性來界定相關(guān)產(chǎn)品市場(chǎng)有著天然的硬傷。[27]

面對(duì)傳統(tǒng)的相關(guān)市場(chǎng)界定方法在反壟斷法實(shí)施時(shí)所面臨的窘境，美國反托拉斯機(jī)構(gòu)中的經(jīng)濟(jì)學(xué)家很早就提出過，對(duì)競(jìng)爭(zhēng)影響的分析并不一定需要進(jìn)行正式完整的市場(chǎng)界定。[28]美國第二巡回上訴法院指出：“如果原告可以證明被告的行為對(duì)競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生了直接的不利影響……這可以說是比復(fù)雜市場(chǎng)份額計(jì)算來證明市場(chǎng)力量的更為直接的證據(jù)。”[29]國內(nèi)有學(xué)者以此為據(jù)，提出對(duì)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)反壟斷案件的處理應(yīng)當(dāng)?shù)湎嚓P(guān)市場(chǎng)界定的問題。[30]對(duì)此，筆者并不茍同。因?yàn)橄嚓P(guān)市場(chǎng)界定是處理反壟斷案件中的邏輯起點(diǎn)，一旦離開這一起點(diǎn)去實(shí)施反壟斷法律，勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致反壟斷法實(shí)施的擴(kuò)大化，產(chǎn)生大量的反壟斷“偽案”，[31]浪費(fèi)國家的執(zhí)法、司法資源，更多的企業(yè)將會(huì)由此拖入訴累，影響企業(yè)的創(chuàng)新。

反對(duì)相關(guān)市場(chǎng)界定的學(xué)者認(rèn)為，界定相關(guān)市場(chǎng)是反壟斷訴訟創(chuàng)建的一個(gè)人造物，通過其邊界將市場(chǎng)內(nèi)外的企業(yè)區(qū)分開來沒有任何意義。[32]筆者認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)反壟斷案件中的相關(guān)市場(chǎng)界定是必要的。由于存在客觀上的困難，我們可以采取相應(yīng)的應(yīng)對(duì)策略，一是進(jìn)行相關(guān)市場(chǎng)界定方法的創(chuàng)新，使互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的相關(guān)市場(chǎng)界定更為簡(jiǎn)單、明確；二是降低原告的舉證責(zé)任要求。其中相關(guān)市場(chǎng)界定方法的創(chuàng)新是至關(guān)重要的。

(三)小結(jié)

在雙邊市場(chǎng)上，平臺(tái)企業(yè)通常向兩組截然不同的消費(fèi)群體提供多種差異化產(chǎn)品，這使得雙邊市場(chǎng)的相關(guān)市場(chǎng)界定變得復(fù)雜化：(1)雙邊市場(chǎng)具有復(fù)雜的外部性，如何考慮外部性對(duì)替代性的影響？(2)隨著消費(fèi)群體的增加，平臺(tái)企業(yè)有了更多選擇，比如單邊漲價(jià)還是雙邊漲價(jià)，這必然增加求解最優(yōu)化問題的難度；(3)當(dāng)市場(chǎng)上有多個(gè)平臺(tái)時(shí)，如何判斷它們之間的替代順序？(4)不同類型的雙邊市場(chǎng)具有不同的經(jīng)濟(jì)特征，所以在雙邊市場(chǎng)背景下推導(dǎo)各種方法的計(jì)算公式時(shí)，需要針對(duì)不同類型的雙邊市場(chǎng)，建立相應(yīng)的數(shù)理經(jīng)濟(jì)模型。

綜上所述，雙邊市場(chǎng)理論的提出，為反壟斷法理論研究開辟了一個(gè)全新的領(lǐng)域，也為反壟斷執(zhí)法、司法，尤其是相關(guān)市場(chǎng)界定的操作帶來了全新的分析視角。然而，從諸多的雙邊市場(chǎng)和單邊市場(chǎng)的差異化行為來看，經(jīng)濟(jì)學(xué)界和司法界對(duì)于雙邊市場(chǎng)的策略行為多持支持或者不確定的態(tài)度，且無論是在理論界還是在實(shí)務(wù)界都缺乏一個(gè)判斷雙邊市場(chǎng)定價(jià)規(guī)制的標(biāo)竿體系。[33]雙邊市場(chǎng)理論的發(fā)展對(duì)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)相關(guān)市場(chǎng)界定工作帶來了挑戰(zhàn)，也為破解互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)相關(guān)市場(chǎng)界定的困境指明了出路。

內(nèi)容提要:微軟案、谷歌案與百度案皆反映出在反壟斷司法實(shí)踐中，相關(guān)市場(chǎng)的界定總是與不確定性結(jié)伴而行。對(duì)傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)相關(guān)產(chǎn)品市場(chǎng)界定的需求替代法與供給替代法，由于無法充分反映互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)產(chǎn)品或服務(wù)所具有的雙邊市場(chǎng)的特點(diǎn)，因而將其適用于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)反壟斷案件時(shí)存在問題。要解決這個(gè)問題并突破反壟斷法實(shí)施過程中認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)壟斷行為的瓶頸，不能沿襲傳統(tǒng)方法，也不能完全束縛于反壟斷法規(guī)定，而應(yīng)該從互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)雙邊市場(chǎng)的特性出發(fā)，客觀對(duì)待互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)所提品(服務(wù))功能的差異，基于利潤(rùn)來源確定相關(guān)市場(chǎng)的范圍，并考慮雙邊市場(chǎng)的交叉網(wǎng)絡(luò)外部性對(duì)壟斷力量的傳遞效果。

三、互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)相關(guān)市場(chǎng)界定的創(chuàng)新思路

Baker認(rèn)為，“縱觀美國的反壟斷訴訟歷史，多數(shù)案例的解決最終要尋求于市場(chǎng)界定而不是其他重要的反壟斷問題。市場(chǎng)界定在評(píng)估市場(chǎng)勢(shì)力和判斷企業(yè)的市場(chǎng)行為是否具有反競(jìng)爭(zhēng)效果方面，經(jīng)常是極為關(guān)鍵的一步。”[1]要修復(fù)替代性分析的硬傷、突破認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)壟斷行為的瓶頸，就不能照搬傳統(tǒng)方法，也不能完全束縛于《國務(wù)院反壟斷委員會(huì)相關(guān)市場(chǎng)界定指南》中規(guī)定的現(xiàn)成方法。事實(shí)上，該指南對(duì)相關(guān)市場(chǎng)界定方法方面所持的是一種比較開放的態(tài)度，容許根據(jù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展進(jìn)行不斷創(chuàng)新。指南第7條規(guī)定：“界定相關(guān)市場(chǎng)的方法不是唯一的。在反壟斷執(zhí)法實(shí)踐中，根據(jù)實(shí)際情況，可能使用不同的方法。”鑒于傳統(tǒng)的相關(guān)市場(chǎng)界定方法對(duì)雙邊市場(chǎng)產(chǎn)業(yè)適用的局限性，從互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的雙邊市場(chǎng)特性出發(fā)，客觀對(duì)待互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)所提品(服務(wù))功能差異，并綜合考慮交叉網(wǎng)絡(luò)外部性、利潤(rùn)來源等因素，對(duì)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)反壟斷案件中的相關(guān)市場(chǎng)界定進(jìn)行方法的革新，愈顯其重要性和緊迫性。

(一)確定平臺(tái)產(chǎn)品的盈利模式

市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)本是一種利益追逐的過程，企業(yè)經(jīng)營的目的是為了贏利，為了追逐利潤(rùn)的最大化。企業(yè)獲取利潤(rùn)的方式最主要的是爭(zhēng)奪市場(chǎng)中的資源，這種資源可以是具有物質(zhì)形態(tài)的，也可以是不具有物質(zhì)形態(tài)的。[2]不論是傳統(tǒng)的單邊市場(chǎng)，還是雙邊市場(chǎng)，都存在這些資源，因?yàn)橘Y源是市場(chǎng)的基礎(chǔ)。如果一個(gè)市場(chǎng)中并沒有資源，那么這個(gè)“市場(chǎng)”就不能稱之為真正的市場(chǎng)。可以說，資源是市場(chǎng)賴以生存的基礎(chǔ)。在雙邊市場(chǎng)中，尤其是互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中，平臺(tái)企業(yè)對(duì)資源的爭(zhēng)奪更為激烈。平臺(tái)企業(yè)往往制定傾斜定價(jià)的營銷模式，低價(jià)甚至免費(fèi)向一邊用戶提供服務(wù)而向另一邊收取服務(wù)費(fèi)用。這種傾斜定價(jià)策略容易使人們關(guān)注其“免費(fèi)”的部分，卻忽略了“收費(fèi)”部分。百度案鮮明地體現(xiàn)了這一點(diǎn)，這就要求我們應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙邊市場(chǎng)的特殊情況來研究適用互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中相關(guān)市場(chǎng)界定的方法。

在谷歌案件中，法官強(qiáng)調(diào)原告必須證明谷歌搜索的盈利模式，只有在“免費(fèi)的谷歌搜索”其實(shí)不是免費(fèi)的情況下，反壟斷法才會(huì)對(duì)其進(jìn)行規(guī)制。[3]可見，雙邊市場(chǎng)平臺(tái)企業(yè)的“盈利性”是反壟斷法適用的前提條件。在雙邊市場(chǎng)條件下，的確有免費(fèi)使用產(chǎn)品的現(xiàn)象存在，但是這種“免費(fèi)”是建立在平臺(tái)企業(yè)運(yùn)用平衡法則定價(jià)的基礎(chǔ)上。通過對(duì)不同類型平臺(tái)參與方費(fèi)用支付情況及平臺(tái)企業(yè)盈利模式進(jìn)行解析，有助于了解包括互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在內(nèi)的平臺(tái)企業(yè)“免費(fèi)”業(yè)務(wù)的實(shí)質(zhì)。不同類型平臺(tái)參與方費(fèi)用支付情況及平臺(tái)企業(yè)盈利模式詳見表1。

表1雙邊市場(chǎng)分類與盈利模式[4](缺圖)

從表1可知，雙邊市場(chǎng)內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)所提供的免費(fèi)或者低收費(fèi)產(chǎn)品與傳統(tǒng)公益性質(zhì)的機(jī)構(gòu)提供的免費(fèi)物品有著本質(zhì)的不同。平臺(tái)一邊用戶免費(fèi)產(chǎn)品的獲取建立在平臺(tái)另一方支付相應(yīng)的交易費(fèi)、嵌入費(fèi)、廣告費(fèi)等費(fèi)用的基礎(chǔ)上。平臺(tái)企業(yè)不是公益機(jī)構(gòu)，事實(shí)上，自20世紀(jì)90年代以來，伴隨互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的驚人增長(zhǎng)速度，蘋果、微軟等互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)內(nèi)的企業(yè)已經(jīng)成為世界經(jīng)濟(jì)舞臺(tái)中的核心角色，步入世界上最盈利的企業(yè)之列。

(二)以利潤(rùn)來源邊市場(chǎng)為界定相關(guān)市場(chǎng)的主要依據(jù)

縀度案中，法院一方面從網(wǎng)絡(luò)用戶進(jìn)行信息搜索的需求替代角度來判斷搜索引擎服務(wù)的替代性，認(rèn)為搜索引擎服務(wù)市場(chǎng)可以構(gòu)成《反壟斷法》上獨(dú)立的相關(guān)商品市場(chǎng)；另一方面又從廣告商的角度，認(rèn)為百度公司向廣大用戶免費(fèi)提供搜索引擎服務(wù)而又向廣告商收取廣告費(fèi)用是一種營銷策略，從而否定了被告以“免費(fèi)服務(wù)”并不是《反壟斷法》上的相關(guān)市場(chǎng)的抗辯理由。因?yàn)橐罁?jù)傳統(tǒng)的相關(guān)商品市場(chǎng)界定方法，僅從網(wǎng)絡(luò)用戶或僅從廣告服務(wù)角度會(huì)得出不同的結(jié)論：如果法院僅從廣大網(wǎng)絡(luò)用戶角度來界定本案的相關(guān)商品市場(chǎng)，考慮到網(wǎng)絡(luò)用戶進(jìn)行信息搜索的需求替代性，搜索引擎服務(wù)市場(chǎng)可以構(gòu)成獨(dú)立的相關(guān)市場(chǎng)，從而將相關(guān)商品市場(chǎng)界定為搜索引擎服務(wù)市場(chǎng)具有可接受性；但是如果法院僅從廣告服務(wù)角度來界定相關(guān)商品市場(chǎng)，則可得出本案的相關(guān)商品市場(chǎng)是廣告市場(chǎng)的結(jié)論。可見，法院在認(rèn)定本案的相關(guān)商品市場(chǎng)時(shí)其實(shí)存在一個(gè)矛盾：將本案的相關(guān)商品市場(chǎng)界定為“搜索引擎服務(wù)市場(chǎng)”是從網(wǎng)絡(luò)用戶的角度出發(fā)；而在否定被告的抗辯理由時(shí)卻是從廣告服務(wù)角度出發(fā)的。或許法院沒有意識(shí)到或刻意忽略了界定相關(guān)市場(chǎng)中的這一內(nèi)在沖突，[5]產(chǎn)生這種沖突的原因是什么呢？筆者認(rèn)為，問題出現(xiàn)在“免費(fèi)”與“付費(fèi)”上，法院能夠看到百度公司的營運(yùn)不是完全“免費(fèi)”，其營業(yè)利潤(rùn)的來源并不是廣大用戶而是廣告商，正是因?yàn)榉ㄔ赫J(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)才會(huì)不自覺地從廣告服務(wù)角度來否定被告的抗辯。我國《反壟斷法》在相關(guān)市場(chǎng)界定方面并沒有規(guī)定“營業(yè)利潤(rùn)的來源”這一因素，因此導(dǎo)致了法院在審理本案過程中出現(xiàn)這一矛盾，這充分表明現(xiàn)有《反壟斷法》存在著不足，在界定互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)相關(guān)市場(chǎng)時(shí)出現(xiàn)了困境，而困境的根本原因在于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的雙邊市場(chǎng)特性。

雙邊市場(chǎng)可以理解為一種交易平臺(tái)，這個(gè)平臺(tái)的交易量取決于兩邊的聯(lián)合需求。如果有一邊對(duì)平臺(tái)的服務(wù)或產(chǎn)品沒有需求，那么這個(gè)平臺(tái)將“不復(fù)存在”。只有當(dāng)兩邊同時(shí)對(duì)平臺(tái)的服務(wù)或產(chǎn)品產(chǎn)生需求時(shí)，平臺(tái)才能真正具有價(jià)值，發(fā)揮其作用。要使平臺(tái)兩邊均對(duì)其服務(wù)或產(chǎn)品產(chǎn)生需求，平臺(tái)可以通過定價(jià)策略吸引兩邊用戶在平臺(tái)上進(jìn)行交易。但是，平臺(tái)兩邊市場(chǎng)的需求者由于對(duì)平臺(tái)利用的不同，因而導(dǎo)致市場(chǎng)交易的產(chǎn)品(或)服務(wù)不同。如微軟公司的Windows平臺(tái)，對(duì)于個(gè)人用戶來說，與微軟交易的是個(gè)人電腦操作系統(tǒng)軟件，對(duì)于另一邊的軟件開發(fā)商來說，微軟提供的則是一個(gè)開放、兼容的應(yīng)用軟件。如果依個(gè)人用戶邊市場(chǎng)，將Windows平臺(tái)界定為個(gè)人電腦操作系統(tǒng)軟件，微軟公司在該市場(chǎng)占有90%以上的市場(chǎng)份額，具有絕對(duì)的市場(chǎng)支配地位；如果依軟件開發(fā)商邊市場(chǎng)，將Windows平臺(tái)界定為應(yīng)用軟件，則微軟公司在應(yīng)用軟件市場(chǎng)中的市場(chǎng)份額只占5%左右，從而不具市場(chǎng)支配地位。百度搜索平臺(tái)也是如此，對(duì)于一般搜索用戶來說，百度公司提供的是免費(fèi)搜索引擎服務(wù)；對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)廣告商來說，百度公司提供的是收費(fèi)的互聯(lián)網(wǎng)廣告服務(wù)。因此，以企業(yè)利潤(rùn)來源界定雙邊市場(chǎng)中的相關(guān)市場(chǎng)，就可以簡(jiǎn)單而準(zhǔn)確地得到確定的結(jié)論，即微軟公司在個(gè)人電腦操作系統(tǒng)市場(chǎng)擁有市場(chǎng)支配地位，而百度公司在互聯(lián)網(wǎng)廣告市場(chǎng)不具市場(chǎng)支配地位。

(三)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)主要相關(guān)市場(chǎng)的確定

企業(yè)提供具體的產(chǎn)品(服務(wù))功用的不同，我們可以將其分為信息獲取類、交流溝通類、網(wǎng)絡(luò)娛樂類和商務(wù)交易類等四類。筆者擬依照此種分類對(duì)各類互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的利潤(rùn)來源進(jìn)行分析，并確定互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的相關(guān)市場(chǎng)。

1.信息獲取類。信息獲取類主要包括搜索引擎和門戶網(wǎng)站等。界定搜索引擎或門戶網(wǎng)站的相關(guān)市場(chǎng)，需要考察其利潤(rùn)來源。筆者首先以“百度案”為例，探討搜索引擎的相關(guān)市場(chǎng)界定。

根據(jù)百度2010年第一季度財(cái)報(bào)，其第一季度營業(yè)收入12.94億元，運(yùn)營利潤(rùn)5.3億元。通過上表，不難發(fā)現(xiàn)在線廣告業(yè)務(wù)是百度的支柱性營收來源(占總收入的比重達(dá)99.9%)。財(cái)報(bào)數(shù)據(jù)顯示，2010年第一季度廣告營收達(dá)12.93億元，在總營收中的比重貼近100%。因此，百度的利潤(rùn)來源是廣告業(yè)務(wù)收入。

在百度案中，法院雖然考慮了百度并不是完全“免費(fèi)”，會(huì)通過其他手段來贏利的因素，但是在作出相關(guān)市場(chǎng)界定時(shí)卻沒有進(jìn)一步考察百度的利潤(rùn)來源，將相關(guān)市場(chǎng)界定為“中國搜索引擎服務(wù)市場(chǎng)”存在不合理之處。筆者認(rèn)為，百度的利潤(rùn)來源主要是廣告業(yè)務(wù)收入，因此將相關(guān)市場(chǎng)界定為“中國網(wǎng)絡(luò)廣告市場(chǎng)”[7]為宜。因?yàn)榘俣鹊慕^大部分利潤(rùn)來源于廣告業(yè)務(wù)，其與直接競(jìng)爭(zhēng)者爭(zhēng)奪的必然是廣告業(yè)務(wù)資源，如果采取壟斷行為極有可能是因?yàn)閷?duì)廣告業(yè)務(wù)資源的爭(zhēng)奪，最能表現(xiàn)百度與其他競(jìng)爭(zhēng)者之間的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，這樣有利于判斷該行為對(duì)其他競(jìng)爭(zhēng)者產(chǎn)生何種影響以識(shí)別是否需要適用《反壟斷法》予以規(guī)制。

門戶網(wǎng)站和搜索引擎服務(wù)的利潤(rùn)來源是否存在差異呢？此處以網(wǎng)易為例。

從表3看出，在網(wǎng)易總的營業(yè)收入中，2005年至2010年網(wǎng)絡(luò)游戲收入均占到80%以上的比例，可見其利潤(rùn)的主要來源是網(wǎng)絡(luò)游戲收入。因此，如果網(wǎng)易涉嫌濫用市場(chǎng)支配地位行為，界定相關(guān)市場(chǎng)就應(yīng)當(dāng)著重考慮其在網(wǎng)絡(luò)游戲市場(chǎng)中的競(jìng)爭(zhēng)力。我國的主要門戶網(wǎng)站還有新浪網(wǎng)、搜狐網(wǎng)、騰訊網(wǎng)等等。根據(jù)艾瑞咨詢，新浪網(wǎng)的主要利潤(rùn)來源是廣告收入。[9]可見，門戶網(wǎng)站之間的利潤(rùn)來源是存在差異的，不同的門戶網(wǎng)站，利潤(rùn)來源也有可能不同。因此，界定相關(guān)市場(chǎng)時(shí)必須根據(jù)實(shí)際情況并結(jié)合相關(guān)數(shù)據(jù)進(jìn)行分析。

2.交流溝通類。這種互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)主要包括即時(shí)通訊、電子郵件和論壇等。針對(duì)此種類別，筆者擬在下文以“3Q之爭(zhēng)”為例進(jìn)行探討。“3Q之爭(zhēng)”涉及到奇虎360與騰訊QQ兩個(gè)平臺(tái)企業(yè)，因此首先有必要了解這兩個(gè)平臺(tái)企業(yè)的營業(yè)收入分布狀況。

根據(jù)艾瑞咨詢報(bào)告顯示，2010年，奇虎公司的互聯(lián)網(wǎng)收入為5379萬美元，占全年收入的93.3%。其中包括網(wǎng)絡(luò)廣告收入3882.6萬美元、互聯(lián)網(wǎng)增值服務(wù)收入1477.4萬美元和其他服務(wù)收入19萬美元，占全年收入的比重分別是67.3%，25.7%，0.3%。結(jié)合表4，我們知道，奇虎360營業(yè)利潤(rùn)的主要來源是在線廣告業(yè)務(wù)收入。反觀騰訊QQ，其營業(yè)收入構(gòu)成與奇虎360有所差異。表5顯示2010年經(jīng)審計(jì)后的數(shù)據(jù)，騰訊的互聯(lián)網(wǎng)增值服務(wù)收入占總收入的比例超過78%，移動(dòng)及電信增值服務(wù)收入占總收入的比重接近14%，網(wǎng)絡(luò)廣告業(yè)務(wù)收入占總收入的比例接近7%，其他服務(wù)收入所占比例不到1%。因此，騰訊營業(yè)利潤(rùn)的主要來源是互聯(lián)網(wǎng)增值服務(wù)收入。

3.網(wǎng)絡(luò)娛樂類。網(wǎng)絡(luò)娛樂類主要包括在線視頻、音樂和游戲等。筆者以網(wǎng)絡(luò)視頻為例。首先，分析一下在線視頻的利潤(rùn)來源。

上圖反映出在線視頻行業(yè)主要利潤(rùn)來源是視頻網(wǎng)站的廣告收入，2010年占到了68.5%。在線視頻行業(yè)相關(guān)市場(chǎng)的界定應(yīng)當(dāng)著重考察其在視頻網(wǎng)站的廣告市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)狀況，從而判斷其是否存在壟斷行為。

4.商務(wù)交易類。此種分類主要包括電子商務(wù)平臺(tái)和第三方支付工具等。在我國，電子商務(wù)平臺(tái)主要指網(wǎng)絡(luò)購物，它主要包括企業(yè)對(duì)企業(yè)的電子商務(wù)模式(B2B)、企業(yè)對(duì)個(gè)人的電子商務(wù)模式(B2C)和個(gè)人對(duì)個(gè)人的電子商務(wù)模式(C2C)。[13]艾瑞咨詢認(rèn)為目前B2C企業(yè)盈利模式劃分為兩種：一種是以傭金服務(wù)費(fèi)收入為主的“平臺(tái)式B2C”，另一種是以進(jìn)銷差價(jià)收入為主的“自主銷售式B2C”。在B2B和C2C平臺(tái)中，其盈利模式有所差異，在此不重點(diǎn)分析。筆者認(rèn)為，界定B2C電子商務(wù)平臺(tái)的相關(guān)市場(chǎng)需要區(qū)分“平臺(tái)式B2C”和“自主銷售式B2C”，因?yàn)樗麄兊睦麧?rùn)來源并不相同。目前，我國第三方支付按照行業(yè)的不同，又分為兩種：一種是以支付寶、財(cái)付通、盛付通為首的互聯(lián)網(wǎng)型支付企業(yè)，其服務(wù)對(duì)象是個(gè)人；另一種是以銀聯(lián)電子支付、快錢、匯付天下為首的金融型支付企業(yè)，其服務(wù)對(duì)象是企業(yè)。此處以支付寶為例。根據(jù)艾瑞咨詢，支付寶現(xiàn)有的盈利模式是以交易手續(xù)費(fèi)為主。[14]因此，在判斷相關(guān)市場(chǎng)時(shí)，我們需要從其交易總量出發(fā)，分析其面臨的競(jìng)爭(zhēng)約束，根據(jù)競(jìng)爭(zhēng)程度的強(qiáng)弱來界定相關(guān)市場(chǎng)。

(四)平臺(tái)產(chǎn)品兩邊市場(chǎng)的關(guān)系及其考量

在雙邊市場(chǎng)條件下，是否存在平臺(tái)企業(yè)利用在其中一邊市場(chǎng)的壟斷地位，對(duì)另一邊市場(chǎng)進(jìn)行有效控制，影響市場(chǎng)進(jìn)入或改變競(jìng)爭(zhēng)格局，這也是一個(gè)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)反壟斷法律實(shí)施必須考慮的問題。

交叉網(wǎng)絡(luò)外部性是雙邊市場(chǎng)形成的一個(gè)前提條件，也是判斷該市場(chǎng)是否為雙邊市場(chǎng)的一個(gè)重要指標(biāo)。[15]一般而言，平臺(tái)廠商一邊用戶數(shù)量的增加會(huì)帶來另一邊用戶效用的提高，平臺(tái)具有正的交叉網(wǎng)絡(luò)外部性。但是，受到雙邊市場(chǎng)的平臺(tái)企業(yè)提供的產(chǎn)品或服務(wù)差異化的影響，有時(shí)候平臺(tái)廠商一邊用戶數(shù)量的增加會(huì)減少另一邊用戶的效用，平臺(tái)具有負(fù)的交叉網(wǎng)絡(luò)外部性。[16]所以根據(jù)兩邊市場(chǎng)用戶的相互影響不同，可以將雙邊市場(chǎng)平臺(tái)分為正網(wǎng)絡(luò)外部性平臺(tái)和負(fù)網(wǎng)絡(luò)外部性平臺(tái)。互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中的市場(chǎng)創(chuàng)造型平臺(tái)(Market-maker，平臺(tái)企業(yè)為買賣雙邊提供交易的便利，借助平臺(tái)企業(yè)的交易平臺(tái)，交易雙邊可以提高搜尋交易機(jī)會(huì)的效率或者交易成功的概率)和需求協(xié)調(diào)型平臺(tái)(Demand-coordinator，平臺(tái)企業(yè)將具有相互需求傾向的買賣雙邊凝聚到一個(gè)共同的平臺(tái)，促使他們之間的相互需求得到實(shí)現(xiàn))一般都屬于正網(wǎng)絡(luò)外部性平臺(tái)；受眾制造型平臺(tái)(Audience-maker，雙邊市場(chǎng)的主要功能是聚集足夠多的受眾如讀者、觀眾和網(wǎng)民等，從而滿足與受眾相對(duì)的另一邊用戶的某種需求)屬于負(fù)網(wǎng)絡(luò)外部性平臺(tái)。

在正網(wǎng)絡(luò)外部性平臺(tái)的雙邊市場(chǎng)中，一邊市場(chǎng)的參與交易人數(shù)、交易量與另一邊市場(chǎng)的參與交易人數(shù)、交易量存在正相關(guān)關(guān)系。如屬于需求協(xié)調(diào)型的Windows平臺(tái)，購買和使用微軟公司個(gè)人電腦操作系統(tǒng)的用戶越多，則會(huì)吸引越多的軟件開發(fā)商為其提供應(yīng)用軟件；而更多的應(yīng)用軟件的支持，又會(huì)導(dǎo)致更多的用戶選擇購買和使用微軟公司的個(gè)人電腦操作系統(tǒng)。

從壟斷力量的傳遞方面考量，在雙邊市場(chǎng)具有正的交叉網(wǎng)絡(luò)外部性的條件下，市場(chǎng)支配力量存在傳遞效應(yīng)，即平臺(tái)一邊的市場(chǎng)支配力量可以通過平臺(tái)向平臺(tái)另外一邊傳遞；而在存在負(fù)的交叉網(wǎng)絡(luò)外部性的雙邊市場(chǎng)中，市場(chǎng)支配力量沒有從平臺(tái)一邊向平臺(tái)另外一邊傳遞的問題。

在美國的微軟案中，微軟公司利用其在個(gè)人電腦操作系統(tǒng)市場(chǎng)的壟斷地位，將其生產(chǎn)的網(wǎng)絡(luò)瀏覽器軟件與個(gè)人計(jì)算機(jī)操作系統(tǒng)軟件結(jié)合一起出售，是為了壟斷瀏覽器市場(chǎng)而進(jìn)行的捆綁銷售行為，即微軟公司將其在個(gè)人電腦操作系統(tǒng)市場(chǎng)所擁有的壟斷力量引入到了瀏覽器市場(chǎng)，致使原有市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的格局受到破壞，微軟公司實(shí)現(xiàn)對(duì)瀏覽器市場(chǎng)壟斷的同時(shí)，也進(jìn)一步強(qiáng)化了其在個(gè)人電腦操作系統(tǒng)市場(chǎng)的壟斷地位。[17]2004年歐盟委員會(huì)認(rèn)定微軟將多媒體播放器與Windows捆綁，違反了《歐洲共同體條約》第82條禁止濫用支配地位的規(guī)定，通過多媒體播放器與Windows的捆綁，微軟成功地將Windows作為分銷渠道來確保其在多媒體播放器市場(chǎng)的重要競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，這具有反競(jìng)爭(zhēng)的性質(zhì)。因?yàn)槔売欣跇淞⒁粋€(gè)保護(hù)微軟多媒體播放器的市場(chǎng)進(jìn)入障礙。這種障礙使得競(jìng)爭(zhēng)者的產(chǎn)品難以進(jìn)入市場(chǎng)，挫傷了多媒體播放器廠商人力和資金投資的積極性，減少了來自這些廠商的有效競(jìng)爭(zhēng)，最終擾亂了正常的競(jìng)爭(zhēng)程序。[18]雖然很多經(jīng)濟(jì)學(xué)者的研究結(jié)論證明，無論是壟斷情形還是競(jìng)爭(zhēng)情形，雙邊平臺(tái)企業(yè)采取搭售策略均可提高買方總效用、賣方總效用以及社會(huì)總福利，[19]但是，他們忽視了壟斷企業(yè)的搭售對(duì)競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)結(jié)構(gòu)的破壞效果，由此造成對(duì)用戶選擇權(quán)的損害以及對(duì)產(chǎn)品創(chuàng)新的影響。實(shí)踐證明，正是由于對(duì)微軟搭售的反壟斷限制措施的實(shí)施，才有Google、蘋果的創(chuàng)新和脫穎而出，才有互聯(lián)網(wǎng)市場(chǎng)的五彩繽紛。

受眾制造型的雙邊市場(chǎng)常常需要以負(fù)價(jià)格向受眾提供服務(wù)以吸引足夠多的受眾到平臺(tái)上來，由此帶有一定的負(fù)網(wǎng)絡(luò)外部性。例如，如果門戶網(wǎng)站的廣告鏈接過多，那么網(wǎng)民退出的意愿會(huì)增強(qiáng)。艾瑞市場(chǎng)咨詢2006年的《個(gè)人門戶發(fā)展趨勢(shì)研究報(bào)告》中顯示，網(wǎng)民對(duì)從門戶網(wǎng)站獲取信息不滿意的主要因素為廣告過多、內(nèi)容繁雜、真實(shí)性較低、推薦的頭條很少有自己感興趣的等等，數(shù)據(jù)詳見圖1。

在百度案中，百度公司的搜索引擎平臺(tái)是負(fù)網(wǎng)絡(luò)外部性平臺(tái)，眾多的搜索服務(wù)用戶的使用，為網(wǎng)絡(luò)廣告商創(chuàng)造了商機(jī)，吸引他們?cè)谒阉鹘缑婧退阉鹘Y(jié)果中加入廣告元素。但過量的、不合理的廣告，如百度公司的“競(jìng)價(jià)排名”等，會(huì)影響搜索服務(wù)的質(zhì)量，導(dǎo)致搜索服務(wù)用戶的退出，而搜索服務(wù)用戶的減少，則會(huì)降低搜索引擎平臺(tái)對(duì)網(wǎng)絡(luò)廣告商的吸引力，影響平臺(tái)企業(yè)的盈利。因此，過量的、不合理的廣告對(duì)于百度公司來說，與其說是創(chuàng)利行為，不如說是自損行為。因此，百度公司不可能將其在免費(fèi)的“搜索引擎服務(wù)市場(chǎng)”的壟斷力量傳遞到另一邊的互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)廣告市場(chǎng)，影響互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)廣告市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)。進(jìn)而言之，即便是百度公司在平臺(tái)的一邊“搜索引擎服務(wù)市場(chǎng)”具有市場(chǎng)支配地位，作為平臺(tái)另一邊的互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)廣告市場(chǎng)用戶的唐山市人人信息服務(wù)有限公司也不能以此為由起訴百度公司濫用市場(chǎng)支配地位。因此，從這個(gè)角度來說，中國的百度案也是一個(gè)反壟斷“偽案”。

證據(jù)表明，帶有一定負(fù)交叉網(wǎng)絡(luò)外部性的受眾制造型平臺(tái)一般以“先吸引消費(fèi)性質(zhì)的用戶，然后才吸引廣告客戶”進(jìn)行促銷，如即時(shí)通訊平臺(tái)騰訊QQ；而具有正網(wǎng)絡(luò)外部性的雙邊市場(chǎng)則一般先吸引銷售商，如B2B電子商務(wù)平臺(tái)。[21]也就是說，無論平臺(tái)盈利模式為何，平臺(tái)企業(yè)如果能夠采取合適的定價(jià)策略、市場(chǎng)策略，就可以通過改變對(duì)平臺(tái)一邊的控制能力來改變對(duì)平臺(tái)另一邊的控制能力，但是這種控制能力的改變不是市場(chǎng)支配力量的自然傳遞，而是平臺(tái)基于自身利益最大化對(duì)平臺(tái)兩邊用戶規(guī)模做出的進(jìn)入戰(zhàn)略選擇。對(duì)于相關(guān)市場(chǎng)界定而言，借助平臺(tái)交叉網(wǎng)絡(luò)外部性正負(fù)性的確定，可以得出市場(chǎng)支配力量能否被有效傳遞、平臺(tái)企業(yè)是否具有市場(chǎng)控制能力的相關(guān)結(jié)論。畢竟相關(guān)市場(chǎng)的概念本身也是一個(gè)用來最終說明企業(yè)的市場(chǎng)控制能力的替代性解決方案。

結(jié)

語

盡管雙邊市場(chǎng)理論的提出已經(jīng)有10余年，涉及雙邊市場(chǎng)的互聯(lián)網(wǎng)反壟斷案件頻頻發(fā)生，但是，迄今為止還沒有哪一種理論系統(tǒng)闡述了雙邊市場(chǎng)條件下相關(guān)市場(chǎng)界定的一般規(guī)則——以成為指導(dǎo)反壟斷案件執(zhí)法、司法的標(biāo)桿；也沒有哪一個(gè)國家的法院主動(dòng)對(duì)案件所涉相關(guān)市場(chǎng)的界定過程做出清晰的解釋，為法院日后的案件審理工作提供具有先例價(jià)值的司法判斷邏輯。從理論上講，雙邊市場(chǎng)價(jià)格結(jié)構(gòu)的分析并不困難，但是要將這種規(guī)范性的結(jié)論用經(jīng)濟(jì)證據(jù)來檢驗(yàn)的話，還是異常困難的。因?yàn)槎糠治鰧?duì)數(shù)據(jù)的要求會(huì)很高，而現(xiàn)有的模型并不完善，使得出現(xiàn)差錯(cuò)的幾率非常高。[22]

勻然，通過對(duì)上述三個(gè)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的反壟斷案件的分析，我們?nèi)钥梢园l(fā)掘到關(guān)于相關(guān)市場(chǎng)界定的法律信息：對(duì)平臺(tái)企業(yè)相關(guān)市場(chǎng)的界定，必須關(guān)注平臺(tái)的雙邊，通過對(duì)平臺(tái)交叉網(wǎng)絡(luò)外部性正負(fù)考察，可以確定平臺(tái)一邊的市場(chǎng)支配力是否能夠被傳遞。如果平臺(tái)的交叉網(wǎng)絡(luò)外部性為正，這種市場(chǎng)支配力能夠通過平臺(tái)傳遞到平臺(tái)的另一邊，那么平臺(tái)企業(yè)才有可能在相關(guān)市場(chǎng)內(nèi)擁有市場(chǎng)支配地位及從事濫用市場(chǎng)支配地位的行為。這時(shí)就有必要借助對(duì)平臺(tái)盈利模式的確定及平臺(tái)利潤(rùn)來源的剖析來劃定相關(guān)市場(chǎng)的邊界。如果平臺(tái)的交叉網(wǎng)絡(luò)外部性為負(fù)，那么對(duì)平臺(tái)企業(yè)的反壟斷指控就是缺乏實(shí)質(zhì)意義的“偽案”，可以立即停止，以節(jié)約原本就稀缺的反壟斷司法資源。當(dāng)然，這種通過考察平臺(tái)企業(yè)的交叉網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、盈利模式及利潤(rùn)來源來界定互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)相關(guān)市場(chǎng)及判斷互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)是否存在濫用市場(chǎng)支配地位進(jìn)行初步判斷的方法，僅僅是對(duì)傳統(tǒng)反壟斷分析方式的補(bǔ)充。即便是給反壟斷法帶來了全新的觀察視角和巨大的理論挑戰(zhàn)的雙邊市場(chǎng)理論，也不足以顛覆傳統(tǒng)反壟斷法理論。[23]在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)相關(guān)市場(chǎng)界定中，“相關(guān)市場(chǎng)”概念本身所體現(xiàn)的基本內(nèi)涵仍然是適用的，需要改變的是具體的界定方法和思維慣性。[24]對(duì)此，反壟斷法理論與實(shí)務(wù)界應(yīng)當(dāng)有足夠的認(rèn)知。

注釋：

[1]參見邢志強(qiáng)、韓淑芳：《信息競(jìng)爭(zhēng)論》，人民出版社2004年版，第9頁。

[2]參見中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會(huì)、中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心：《中國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展報(bào)告2012》，電子工業(yè)出版社2012年版，第3-17頁。

[3]《國務(wù)院反壟斷委員會(huì)關(guān)于相關(guān)市場(chǎng)界定的指南》第3條。

[4]劉偉：《序》，載李虹：《相關(guān)市場(chǎng)理論與實(shí)踐——反壟斷中相關(guān)市場(chǎng)界定的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，商務(wù)印書館2011年版。

[5]參見黃坤：《經(jīng)濟(jì)學(xué)視角下的相關(guān)市場(chǎng)界定：一個(gè)綜述》，載《經(jīng)濟(jì)研究》工作論文，2011年，wp133，載http：//erj.cn/cn/gzlw. aspx？m=20100921113738390893.

[6]參見張維中：《美國微軟案操作系統(tǒng)軟件搭售問題之研究》，載《公平交易季刊》2006年第2期。

[7]Forsyth v.Humana，Inc.，114 F.3d 1467，1476(9th Cir.1997).

[8]See United States v. Microsoft Corp.，84 F.Supp.2d 9(D.D.C.1999)(“Findings of Fact”)，and see United States v.Microsoft Corp.，87 F.Supp.2d 30(D.D.C.2000)(“Conclusions of Law”).

[9]關(guān)于“百度案”的基本案情，參見佟姝：《百度被訴壟斷案背后的思考——唐山人人信息服務(wù)有限公司訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司壟斷糾紛一案評(píng)析》，載《中國專利與商標(biāo)》2010年第1期。

[10]See Kinderstart.com LLC.v.Google Tech.，Inc.，No.C 06-2057 JF RS，(N.D.Cal.)，March 16，2007.

[11] See Tanaka v. University of Southern California，252 F.3d 1059，1063(9th Cir.2001).

[12] Eastman Kodak Co.v.Image Technical Services，Inc.，504 U.S.451，481-82，112 S.Ct.2072，119 L.Ed.2d 265(1992).

[13]參見李劍：《雙邊市場(chǎng)下的反壟斷法相關(guān)市場(chǎng)界定——“百度案”中的法與經(jīng)濟(jì)學(xué)》，載《法商研究》2010年第5期。

[14] See United States v.Du Pont&Co.，351 U.S.377(1956)，and see Brown Shoe Co.，Inc.v.United States，370 U.S.294(1962).

[15]早在1938年，馬歇爾就對(duì)市場(chǎng)進(jìn)行了界定，他認(rèn)為市場(chǎng)是買主和賣主可以自由進(jìn)入并在同一時(shí)間對(duì)同種商品形成相同價(jià)格的所有交易關(guān)系的總稱。這就是傳統(tǒng)意義上的單邊市場(chǎng)。參見[英]馬歇爾：《經(jīng)濟(jì)學(xué)原理》(下)，朱志泰譯，商務(wù)印書館1964年版，第18頁。

[16]一般認(rèn)為，2004在法國圖盧茲召開的雙邊市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)術(shù)研討會(huì)，標(biāo)志著雙邊市場(chǎng)理論的形成。參見朱振中、呂廷杰：《雙邊市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的進(jìn)展》，載《經(jīng)濟(jì)問題探索》2005年第7期。

[17]See Mark Armstrong，Competition in Two-Sided Markets，Mimeo，University College London，2004，p.57.And see Mark Armstrong，Competition in Two-Sided Markets，RAND Journal of Economics，Vol.37(no.3)，2006.

[18]See M.L.Katz and C.Shapiro，Systems Competition and Network Effects，Journal of Economics Perspectives，Vol.8，No.2，Spring 1994.

[19]參見紀(jì)漢霖：《雙邊市場(chǎng)定價(jià)策略研究》，復(fù)旦大學(xué)2006年博士論文，第44頁，參見中國知網(wǎng)博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫http：//cnki.net/KCMS/detail/detail.aspx？dbcode=CDFD&QueryID=4&CurRec=1&dbname=CDFD9908&filename=2007069074.nh&urlid=&yx=&uid=WEEvREcwSlJHSldTTGJhYlQ4NUpQbXRBaXh-Dc1R0TmQ3R3lwNmZpUmhwaGNpWll6THVteXk3-OTFvNkdOY1EwaQ==.

[20] See David S.Evans，The Antitrust Economics Of Multi-Sided Platform Markets，Yale Journal on Regulation，Vol.20，2003.

[21] See J.Wright，One-Sided Logic in Two-Sided Markets，Review of Network Economics，Vol.3(no.1)，2004.

[22]參見王先林主編：《中國反壟斷法實(shí)施熱點(diǎn)問題研究》，法律出版社2011年版，第324-325頁；FTC，Statement of FEDERALTRADE COMMISSION Concerning Google/Double Click，F(xiàn)TC File No.071-0170.

[23]參見李虹：《相關(guān)市場(chǎng)理論與實(shí)踐——反壟斷中相關(guān)市場(chǎng)界定的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，商務(wù)印書館2011年版，第85-87頁。

[24]參見《國務(wù)院反壟斷委員會(huì)關(guān)于相關(guān)市場(chǎng)界定指南》。

[25]在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中，由于交叉網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的作用，引起了正反饋、冒尖、鎖定和轉(zhuǎn)移成本等一系列現(xiàn)象。特別是當(dāng)出現(xiàn)“鎖定”現(xiàn)象后，不論新興的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品是否具有新的特性、是否具有更好的用途、是否具有更優(yōu)惠的價(jià)格，網(wǎng)絡(luò)用戶都不會(huì)轉(zhuǎn)向它，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)用戶會(huì)認(rèn)為現(xiàn)在其所使用的就是最好的。

[26]參見余東華：《反壟斷法實(shí)施中相關(guān)市場(chǎng)界定的SSNIP方法研究——局限性其及改進(jìn)》，載《經(jīng)濟(jì)評(píng)論》2010年第2期。

[27]《國務(wù)院反壟斷委員會(huì)關(guān)于相關(guān)市場(chǎng)界定指南》還規(guī)定了必要時(shí)考察供給替代性，也存在上述問題，在此不贅述。

[28] See Jonathan B.Baker，Contemporary Empirical Merger Analysis，George Mason Law Review，Vol.5，No.3，1997.

[29]Todd v.Exxon Corp.，275 F.3d 191，206(2d Cir.2001).

[30]同注[22]，王先林書，第332-334頁。

[31]關(guān)于反壟斷“偽案”的提法，可以參見鄭文通：《我國反壟斷訴訟對(duì)“濫用市場(chǎng)支配地位”規(guī)定的誤讀》，載《法學(xué)》2010年第5期。

[32] See Fisher，F(xiàn).M.，“Horizontal Mergers：Triage and Treatment”，Journal of Economic Perspectives，1987，1(2).

[33]參見注[19]，第60頁。

[1]Baker，J.B.，“Market Definition：An Analytical Overview”，Antitrust Law Journal，2007，74.

[2]例如，房地產(chǎn)企業(yè)為了獲得高額的利潤(rùn)往往去爭(zhēng)奪黃金地段的土地資源，通過開發(fā)后高價(jià)賣出，這種資源就是具有物質(zhì)形態(tài)的資源；在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，大部分產(chǎn)品都是信息產(chǎn)品，平臺(tái)企業(yè)爭(zhēng)奪的資源大多不具有物質(zhì)形態(tài)，譬如某個(gè)視頻的版權(quán)、軟件使用權(quán)等等。

[3] See Kinderstart.com LLC.v.Google Tech.，Inc.，No.C 06-2057 JF RS，（N.D.Cal.），March 16，2007.

[4]本表根據(jù)黃民禮一文資料整理而來。參見黃民禮：《雙邊市場(chǎng)與市場(chǎng)形態(tài)的演進(jìn)》，載《首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)學(xué)報(bào)》2007年第3期。

[5] 參見李劍：《雙邊市場(chǎng)下的反壟斷法相關(guān)市場(chǎng)界定——“百度案”中的法與經(jīng)濟(jì)學(xué)》，載《法商研究》2010年第5期。

[6]根據(jù)百度2009Q2-2010Q1財(cái)報(bào)數(shù)據(jù)整理。

[7]因?yàn)樵诨ヂ?lián)網(wǎng)上投放的廣告當(dāng)然是網(wǎng)絡(luò)廣告，網(wǎng)絡(luò)廣告與傳統(tǒng)廣告并不屬于同一相關(guān)產(chǎn)品市場(chǎng)。

[8]根據(jù)艾瑞咨詢報(bào)告整理。

[9]例如，艾瑞咨詢報(bào)告顯示，2010年新浪網(wǎng)廣告收入占其總營業(yè)收入的平均比例超過70%。

[10]參見http：//imeigu.com/，2011年10月10日訪問。

[11]根據(jù)騰訊2010年第四季度財(cái)報(bào)而整理。

[12]根據(jù)艾瑞咨詢整理。此收入構(gòu)成剔除了互聯(lián)星空和IPTV收入，2010年中國在線視頻行業(yè)市場(chǎng)規(guī)模為31.4億元。

[13]在國外，還存在個(gè)人對(duì)企業(yè)的電子商務(wù)模式（C2B），這種模式最先由美國流行起來，但目前在我國比較少見。

[14]參見艾瑞咨詢：《艾瑞咨詢支付周評(píng)：支付行業(yè)發(fā)展開啟“智慧金融”時(shí)代》，http：//ec.iresearch.cn/54/20110720/145019.shtml，2011年10月10日訪問。

[15]參見熊艷：《產(chǎn)業(yè)組織的雙邊市場(chǎng)理論——一個(gè)文獻(xiàn)綜述》，載《中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第4期。

[16]參見注[4]。

[17]參見蔣巖波：《網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的反壟斷政策研究》，中國社會(huì)科學(xué)出版社2008年版，第1-9頁。

[18] See Microsoft，Microsoft Statement on European Commission Decision，http：//microsoft.com/ presspass/press/2009/dec09/12-16statement.mspx，2011年10月10日訪問。

[19]參見張凱、李向陽：《雙邊市場(chǎng)中平臺(tái)企業(yè)搭售行為分析》，載《中國管理科學(xué)》2010年第3期。

[20]參見艾瑞市場(chǎng)咨詢2006年《個(gè)人門戶發(fā)展趨勢(shì)研究報(bào)告》。

[21]參見注[4]。

[22] See Dennis W.Carlton，Market Definition：Use and Abuse，Economic Analysis Group Discussion Paper，April 2007.

[23]參見注[5]。

[24] See J.Wright，One-Sided Logic in Two-Sided Markets，Review of Network Economics，Vol.3 （no.1），2004.

【主要參考文獻(xiàn)】

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9.Jonathan B.Baker，Market Definition：An Analytical Overview，Antitrust Law Journal，Vol.74，2007.

篇2

關(guān)鍵詞 互聯(lián)網(wǎng)廣告 法律規(guī)制 完善 經(jīng)濟(jì)效益

一、互聯(lián)網(wǎng)廣告現(xiàn)狀

隨著互聯(lián)網(wǎng)的廣泛應(yīng)用，互聯(lián)網(wǎng)廣告迅猛發(fā)展。截止到2015年底我國網(wǎng)站數(shù)量166.9萬上網(wǎng)用戶5.2億，互聯(lián)網(wǎng)廣告收入達(dá)到72億元。互聯(lián)網(wǎng)廣告正在成為商家宣傳產(chǎn)品、維護(hù)品牌形象的重要手段其發(fā)展?jié)摿薮蟆；ヂ?lián)網(wǎng)廣告的主要形式有橫幅式廣告、按鈕式廣告、彈出式廣告等。本文就如何開發(fā)互聯(lián)網(wǎng)廣告管理及法律上的相關(guān)問題進(jìn)行系統(tǒng)研究，試圖找出適合一般網(wǎng)站聯(lián)網(wǎng)廣告管理系統(tǒng)的構(gòu)建思路。希望本文所做的探討以及設(shè)計(jì)和實(shí)現(xiàn)的思路能夠?qū)鴥?nèi)互聯(lián)廣告投放管理的建設(shè)有一定的參考價(jià)值。

網(wǎng)絡(luò)廣告的監(jiān)督管理是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)共同面臨的課題。

二、互聯(lián)網(wǎng)廣告管理及法律相關(guān)問題

（一）法律關(guān)系

傳統(tǒng)商業(yè)廣告法律關(guān)系的主體是清晰的，包括廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者。互聯(lián)網(wǎng)廣告存在于一個(gè)虛擬的空間中，制作、經(jīng)營、廣告變得極為簡(jiǎn)單，兩種或三種主體職權(quán)于一身，廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者間的界限變得模糊。廣告互動(dòng)主體定位的不明導(dǎo)致各方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的模糊化，給互聯(lián)網(wǎng)廣告規(guī)制帶來了很大的困難。

（二）監(jiān)管體制

原有的按地域劃分進(jìn)行監(jiān)管的廣告監(jiān)管體系已經(jīng)無法適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)廣告規(guī)制的需要。互聯(lián)網(wǎng)的超國界性、無地域性給法律的適用帶來了很大的難題。互聯(lián)網(wǎng)廣告本身面向全球市場(chǎng)，而各國法律對(duì)互聯(lián)網(wǎng)廣告的規(guī)定可能是不完全相同的，在一國合法的互聯(lián)網(wǎng)廣告在他國有可能就是違法的。

（三）虛假廣告

互聯(lián)網(wǎng)是一個(gè)信息自由的平臺(tái)，任何人都可以在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)表自己的觀點(diǎn)，既不需要核實(shí)身份，也沒有什么成本。這樣一種開放性的平臺(tái)為一些不實(shí)或欺詐信息提供了方便。大量虛假廣告欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者，執(zhí)法部門疲于應(yīng)付。

（四）騷擾廣告

無論你是否需要，每天都會(huì)收到各種利用電子郵件發(fā)送的廣告，只要你的電子信箱地址被某些廣告者知曉，他們就會(huì)用統(tǒng)配方式發(fā)送，而且很難拒絕。還有在下載或?yàn)g覽的過程中突然出現(xiàn)的全屏或半屏的、可退出或不可退出的廣告，這類廣告相當(dāng)普遍，在一定程度上已經(jīng)妨礙了用戶對(duì)網(wǎng)絡(luò)的正常使用。

三、互聯(lián)網(wǎng)廣告的管理及法律保障

（一）保障網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中介機(jī)構(gòu)的健康發(fā)展

謹(jǐn)慎認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)廣告服務(wù)中介的責(zé)任。從事電子商務(wù)的網(wǎng)站有兩種主要類型，一類是網(wǎng)站自身進(jìn)行網(wǎng)上銷售，成為交易的一方主體，比如網(wǎng)上商城；一類是網(wǎng)站（網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商）提供綜合性或者行業(yè)性的虛擬交易空間，會(huì)員或者客戶通過其進(jìn)行交易，這種網(wǎng)站一般被稱為交易平臺(tái)，比如易趣網(wǎng)、阿里巴巴等。前一種情況下，網(wǎng)站相當(dāng)于傳統(tǒng)的賣家，其承擔(dān)的義務(wù)在傳統(tǒng)法律框架下基本能夠解決。

（二）強(qiáng)化網(wǎng)絡(luò)廣告的執(zhí)法監(jiān)管

在我國，網(wǎng)絡(luò)廣告的監(jiān)管已經(jīng)實(shí)現(xiàn)“管理從無序狀態(tài)趨于有序的狀態(tài)，”國家工商局正積極探索互聯(lián)網(wǎng)廣告新的有效監(jiān)管方式。

（三）規(guī)范網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管機(jī)構(gòu)

虛假網(wǎng)絡(luò)廣告之所以能蒙騙消費(fèi)者，一是消費(fèi)者貪利的心理，另一方面是監(jiān)控不到位。因此，要有要防止虛假廣告的侵害，就必須建立起安全可靠的網(wǎng)絡(luò)交易制度，做到規(guī)定健全，交易有序，把真實(shí)廣告同虛假廣告真正區(qū)來。政府可以建立網(wǎng)監(jiān)視。在不增加政府負(fù)擔(dān)的情況下，可以賦予一定的監(jiān)管職責(zé)，負(fù)擔(dān)起網(wǎng)絡(luò)廣告的監(jiān)管責(zé)任。這樣做，既不會(huì)增加政府的機(jī)構(gòu)設(shè)置和財(cái)政支出，又可以使互聯(lián)網(wǎng)廣告業(yè)健康有序地發(fā)展。

（四）提高消費(fèi)者的鑒別能力

任何商品都存在或多或少的不足，現(xiàn)有的發(fā)展水平以及自然界客觀規(guī)律的制約。由于網(wǎng)上的廣告效益主要是由站點(diǎn)的內(nèi)容受歡迎程度所決定的，而互聯(lián)網(wǎng)只是一個(gè)虛擬的數(shù)字空間，在上面進(jìn)行各種偽裝是非常方便的。廣告者為了增加自己站點(diǎn)內(nèi)容的吸引力，往往會(huì)將自己的頁面設(shè)計(jì)得富麗堂皇，甚至采用超鏈接的技術(shù)將有關(guān)信息包裝得真實(shí)可信。在法律尚不健全，管理尚不規(guī)范的時(shí)候，首先只有依靠消費(fèi)者自己鑒別和防范，盡量減少受騙的可能，避免虛假網(wǎng)絡(luò)廣告的侵害。當(dāng)然，政府及有關(guān)部門該通過各種有效的途徑，向消費(fèi)者提供必要的知識(shí)和信啟，提醒消費(fèi)者如何辨別虛假網(wǎng)絡(luò)廣告。

（作者單位為大連市24中學(xué)）

參考文獻(xiàn)

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篇3

【關(guān)鍵詞】互聯(lián)網(wǎng)金融 眾籌模式 金融風(fēng)險(xiǎn) 監(jiān)管路徑

何為“眾籌”？眾籌翻譯自國外一詞“crowd funding”，即大眾籌資或群眾籌資，具有門檻低、多樣性、依靠大眾力量、注重創(chuàng)意的特征，是指一種向群眾募資，以支持發(fā)起的個(gè)人或組織的行為。本文就圍繞“眾籌”這個(gè)關(guān)鍵，來討論一下當(dāng)前我國互聯(lián)網(wǎng)金融視域下眾籌模式所存在的一些風(fēng)險(xiǎn)以及如何監(jiān)管的問題。

一、互聯(lián)網(wǎng)金融視域下眾籌模式

互聯(lián)網(wǎng)金融是信息技術(shù)與金融行業(yè)的深度融合。“互聯(lián)網(wǎng)+”是創(chuàng)新2.0下互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的新業(yè)態(tài)，是知識(shí)社會(huì)創(chuàng)新2.0推動(dòng)下的互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展催生的經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的新形態(tài)。而“眾籌模式”就是在互聯(lián)網(wǎng)金融的大發(fā)展中出現(xiàn)的一種新事物新方向，其主要是指企業(yè)和個(gè)人通過特定的互聯(lián)網(wǎng)為媒介，以籌集資金為目的融投資方式。在現(xiàn)在中國金融領(lǐng)域管制比較嚴(yán)格但又提倡“大眾創(chuàng)業(yè)，萬眾創(chuàng)新”的新形式下，眾籌模式有可能會(huì)成為解決中小微企業(yè)以及個(gè)人創(chuàng)業(yè)融投資困難的重要方式。但是相對(duì)于銀行、股票、債券等傳統(tǒng)的融投方式，互聯(lián)網(wǎng)出現(xiàn)的時(shí)間比較短，互聯(lián)網(wǎng)金融視域下眾籌模式的發(fā)展的確面臨著更多新的風(fēng)險(xiǎn)，這就需要我們政府制定出更加完善的相關(guān)政策與法律法規(guī)，進(jìn)一步保護(hù)中小微企業(yè)以及個(gè)人創(chuàng)業(yè)的權(quán)益，從而使中國的互聯(lián)網(wǎng)金融正常模式良好的發(fā)展開來。

二、互聯(lián)網(wǎng)金融視域下眾籌模式面臨的金融風(fēng)險(xiǎn)

眾籌模式作為互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展中的新事物，新事物必然面臨著諸多新型的風(fēng)險(xiǎn)。在此，我們將這些不同于傳統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)的新型風(fēng)險(xiǎn)分為以下幾類：技術(shù)與操作風(fēng)險(xiǎn)、法律風(fēng)險(xiǎn)、非法集資以及籌資人出資人風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)缺失等相關(guān)問題。

首先，是互聯(lián)網(wǎng)金融視域下眾籌模式面臨的技術(shù)與操作風(fēng)險(xiǎn)。一方面，互聯(lián)網(wǎng)金融中存在最突出的是技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)。由于互聯(lián)網(wǎng)金融是在互聯(lián)網(wǎng)的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，這就決定其必然離不開計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，因此計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)安全問題就是最直接的互聯(lián)網(wǎng)金融問題。在傳統(tǒng)的金融模式下，安全風(fēng)險(xiǎn)影響的范圍比較小，但是在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，一旦一處出現(xiàn)安全問題，必然引發(fā)整個(gè)網(wǎng)絡(luò)的癱瘓。比如，類似的金融木馬盜竊天天都在發(fā)生，給互聯(lián)網(wǎng)金融造成極大危害。由此，對(duì)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的要求需要更高更精準(zhǔn)。另一方面，互聯(lián)網(wǎng)金融眾籌模式下的操作風(fēng)險(xiǎn)也不容小覷，其主要是指對(duì)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)操作產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)。比如，計(jì)算機(jī)自身系統(tǒng)的操作缺陷引起的金融賬戶安全問題、計(jì)算機(jī)管理系統(tǒng)問題引起的交易者之間的信息交流泄露以及操作者自身操作失誤而導(dǎo)致的經(jīng)濟(jì)損失等一系列問題。

其次，是互聯(lián)網(wǎng)金融視域下眾籌模式的法律風(fēng)險(xiǎn)。一方面，互聯(lián)網(wǎng)金融眾籌模式本身處在發(fā)展的起步階段，與之相適應(yīng)的法律監(jiān)管不夠完善，沒有一個(gè)穩(wěn)定健全的法律監(jiān)管體系。另一方面，我國現(xiàn)存的法律法規(guī)對(duì)發(fā)展迅速的互聯(lián)網(wǎng)金融在一定程度上有些過時(shí)可，使得很多金融模式?jīng)]有合適的法律規(guī)制甚至無法可依。因此，國家制定合適的法律法規(guī)迫在眉睫。

最后，是互聯(lián)網(wǎng)金融視域下眾籌模式的非法集資與籌資人出資人風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)缺失。我國互聯(lián)網(wǎng)金融視域下眾籌模式最嚴(yán)重的問題就是非法集資，而非法集資不僅與籌資人自身的素質(zhì)有關(guān)，更與出資人自身風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)息息相關(guān)。中國現(xiàn)在的互聯(lián)網(wǎng)金融眾籌行業(yè)依然處于初始階段，整個(gè)行業(yè)風(fēng)險(xiǎn)大小可控性不強(qiáng)，而進(jìn)入行業(yè)的投資人多而雜，對(duì)于眾籌的可能項(xiàng)目存在如非法集資等風(fēng)險(xiǎn)了解不多。

三、互聯(lián)網(wǎng)金融視域下眾籌模式的風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管路徑

針對(duì)上述互聯(lián)網(wǎng)金融視域下眾籌模式的風(fēng)險(xiǎn)分析，尋找并建立眾籌模式的風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管路徑刻不容緩。

首先，加強(qiáng)互聯(lián)網(wǎng)金融眾籌模式依附的互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)的技術(shù)與操作安全系數(shù)。國家相關(guān)部門應(yīng)加大計(jì)算機(jī)安全保障力度，制定嚴(yán)格的技術(shù)操作規(guī)定，盡量減少計(jì)算機(jī)等硬件系統(tǒng)對(duì)互聯(lián)網(wǎng)金融造成的不利。另外，國家的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)部門應(yīng)與時(shí)俱進(jìn)，時(shí)時(shí)創(chuàng)新，研究出更高標(biāo)準(zhǔn)的互聯(lián)網(wǎng)安全系統(tǒng)，把黑客、木馬等非法金融盜竊杜絕在安全的墻壁之外。

其次，加強(qiáng)法律監(jiān)管以及相關(guān)政策對(duì)互聯(lián)網(wǎng)金融眾籌模式的支持。法律監(jiān)管是國家對(duì)互聯(lián)網(wǎng)金融最直接最有效的監(jiān)管途徑，而且互聯(lián)網(wǎng)金融眾籌模式的發(fā)展必須依賴于有效的健全的法律保障。2016是互聯(lián)網(wǎng)金融的法律元年，相信會(huì)有更多的互聯(lián)網(wǎng)金融法律出臺(tái)，國家必須根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展，與時(shí)俱進(jìn)，出臺(tái)類似于“互聯(lián)網(wǎng)金融法”、“互聯(lián)網(wǎng)金融眾籌法”等相關(guān)法律，使得互聯(lián)網(wǎng)金融眾籌模式的發(fā)展欣欣向榮、蒸蒸日上。

最后，加強(qiáng)籌資人出資人的法律意識(shí)、風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)。國家相關(guān)部門以及行業(yè)自律協(xié)會(huì)都應(yīng)該承擔(dān)起對(duì)籌資人出資人教育責(zé)任，進(jìn)一步提高籌資人出資人的自身素質(zhì)，尤其加強(qiáng)對(duì)投資人的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)教育，引導(dǎo)其更合理有效的投資眾籌項(xiàng)目。另外，國家相關(guān)部門應(yīng)以明確方式向投資人介紹眾籌項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)等問題，必須做到對(duì)投資人如實(shí)告知相關(guān)事項(xiàng)。

參考文獻(xiàn)：

篇4

近些年，我國的互聯(lián)網(wǎng)在不斷蓬勃發(fā)展，同時(shí)也因?yàn)槠淇旖荨⒑?jiǎn)便的優(yōu)勢(shì)得到了越來越多人的青睞，但同樣的也存在著很多的風(fēng)險(xiǎn)，比如一些隱蔽的危機(jī)在不斷的威脅著互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的進(jìn)一步深入。而如今互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)也使得越來越多的人們受益，幫助了很多年輕人實(shí)現(xiàn)了自己的目標(biāo)，同時(shí)也被稱為一個(gè)朝陽產(chǎn)業(yè)。但是互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)也存在越來越多的風(fēng)險(xiǎn)，包括行為風(fēng)險(xiǎn)、投資風(fēng)險(xiǎn)、交易風(fēng)險(xiǎn)等一些無法規(guī)避的問題。所以，去應(yīng)對(duì)這些風(fēng)險(xiǎn)就顯得更加的重要，也可以解決我國領(lǐng)域內(nèi)的一些機(jī)制問題。

二、我國互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域存在的風(fēng)險(xiǎn)

(一)具體的業(yè)務(wù)行為風(fēng)險(xiǎn)

我國互聯(lián)網(wǎng)金融各種形式的發(fā)展種類繁多，其中各種機(jī)構(gòu)的發(fā)展方式也是大不相同，有著各種各樣不同的形式和主體，可是很多相關(guān)機(jī)構(gòu)并沒有按照規(guī)定的程序和法規(guī)進(jìn)行操作，而由此導(dǎo)致的業(yè)務(wù)行為風(fēng)險(xiǎn)也是存在的，一些機(jī)構(gòu)更是在規(guī)則之外來展開相關(guān)的業(yè)務(wù)工作，更有甚者違反了相關(guān)的法律，變成了非法的企業(yè)和組織。比如有的企業(yè)有進(jìn)行非法集資，以高額的利息誘惑百姓們把自己的資金交給機(jī)構(gòu)，然后拿錢跑路的公司不在少數(shù)，前兩年在河南、湖北等地出現(xiàn)了類似的情況。在由此看來具體業(yè)務(wù)所帶來的潛在風(fēng)險(xiǎn)也是十分需要去注意的。

(二)相關(guān)審查方面的風(fēng)險(xiǎn)

在我國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展中，有很多機(jī)構(gòu)上的審查風(fēng)險(xiǎn)需要去規(guī)避，一些金融企業(yè)對(duì)客戶的身份沒有進(jìn)行詳細(xì)的檢查，沒有認(rèn)同相關(guān)的主體審查原則，所以有的非法原則不斷地挑戰(zhàn)著法律的底線，進(jìn)行工作時(shí)的態(tài)度也并不認(rèn)真。比如一些網(wǎng)上的借貸平臺(tái)，金融機(jī)構(gòu)完全允許客戶在網(wǎng)上用虛擬的身份進(jìn)行網(wǎng)上交易，以虛擬的身份完成一項(xiàng)項(xiàng)真實(shí)資金的交易，這一點(diǎn)如果讓別有用心的人利用之后就會(huì)產(chǎn)生很大的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)，導(dǎo)致不必要的麻煩和問題。

(三)信息保護(hù)意識(shí)風(fēng)險(xiǎn)

其實(shí)，無論是企業(yè)和個(gè)人，在對(duì)信息的保護(hù)上都沒有一個(gè)明確的態(tài)度，近兩年頻繁出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)詐騙問題正一次次的挑戰(zhàn)著道德的底線和法律的準(zhǔn)則，越來越多的人們呼吁去加強(qiáng)個(gè)人信息的保護(hù)，謹(jǐn)防網(wǎng)絡(luò)詐騙發(fā)生，如果相關(guān)機(jī)構(gòu)沒有按照自身的管理去保護(hù)公民的隱私，就會(huì)很容易觸犯相關(guān)的法律，嚴(yán)重者可能構(gòu)成刑事犯罪。在另一種情況下，同時(shí)也破壞當(dāng)前的互聯(lián)網(wǎng)金融秩序，并引起不必要的麻煩，同時(shí)給企業(yè)和個(gè)人帶來不必要的經(jīng)濟(jì)和財(cái)產(chǎn)損失。

(四)投資者行為風(fēng)險(xiǎn)

對(duì)于相關(guān)的投資者來說，因?yàn)槠髽I(yè)無法識(shí)別各種互聯(lián)網(wǎng)金融機(jī)構(gòu)的真實(shí)身份，也不能核查相關(guān)企業(yè)的營運(yùn)資歷和相關(guān)資質(zhì)證明，所以一些投資者在投資對(duì)象的選擇上有很大的盲目性，同時(shí)對(duì)信息識(shí)別上也不能做到合適的處理規(guī)范，所以投資者的行為就會(huì)產(chǎn)生各種不必要的風(fēng)險(xiǎn)和麻煩。所以在這一過程中，首要解決的就是一些投資商在進(jìn)行企業(yè)選擇時(shí)沒有下足功夫，就是沒有領(lǐng)會(huì)相關(guān)投資的動(dòng)機(jī)和靈魂所在，只是循規(guī)蹈矩的去尋找相應(yīng)的投資商，同時(shí)也沒有一個(gè)合適的規(guī)章尺度，絲毫沒有創(chuàng)新意識(shí)，而這更是我們所摒棄的。

(五)行業(yè)不規(guī)范風(fēng)險(xiǎn)

在我國傳統(tǒng)的金融行業(yè)中，總存在著相當(dāng)正規(guī)的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，而互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)中卻缺少類似的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，所以也就導(dǎo)致了行業(yè)不規(guī)范風(fēng)險(xiǎn)，使得整個(gè)行業(yè)的發(fā)展也受到阻礙，并由此留下了很多真空地帶。同時(shí)在另一方面互聯(lián)網(wǎng)的相關(guān)設(shè)計(jì)上也存在著很大的漏洞，有時(shí)用戶的信息就可能被一些別有用心的人拿去利用，并造成無法彌補(bǔ)的危險(xiǎn)，這也是由工作人員操作的失誤和行業(yè)不規(guī)范體制所造成的，并不斷地積累下來。

(六)工作人員操作風(fēng)險(xiǎn)

在一些實(shí)際的工作中，因?yàn)閺臉I(yè)人員的資格認(rèn)證參差不齊，所以很容易構(gòu)成第三方風(fēng)險(xiǎn)，導(dǎo)致正常的資金控制能力和金融市場(chǎng)變得有些混亂，由此不可避免的也出現(xiàn)了操作人員工作風(fēng)險(xiǎn)，使得用戶的信息被盜，一些個(gè)人信息被無法人士得以利用，由此造成了不可彌補(bǔ)的損失，其實(shí)主要還是工作人員對(duì)用戶的溝通解釋沒有做到位，使得用戶不能熟悉真正的流程，也無法對(duì)其做成一個(gè)合理化的判斷，一方面還是因?yàn)槠髽I(yè)和用戶之間的信任度不夠，兩者之間也無法建立一個(gè)良好的合作機(jī)制，由此也導(dǎo)致了行業(yè)內(nèi)的信任危機(jī)。

三、應(yīng)對(duì)我國互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險(xiǎn)的國際法的具體策略

目前，在新時(shí)期下規(guī)避互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險(xiǎn)時(shí)存在很多需要去解決的問題，而在這一過程中，需要他們?nèi)ソ鉀Q對(duì)應(yīng)具體的業(yè)務(wù)行為風(fēng)險(xiǎn)、相關(guān)審查方面的風(fēng)險(xiǎn)、信息保護(hù)意識(shí)風(fēng)險(xiǎn)和投資者行為風(fēng)險(xiǎn)這四種規(guī)避式風(fēng)險(xiǎn)，因此應(yīng)對(duì)我國互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險(xiǎn)不僅需要國內(nèi)法，也需要國際法，而顯然相應(yīng)的國內(nèi)法研究已經(jīng)存在的極為廣泛相應(yīng)的學(xué)術(shù)成果也是很多的，但國際法在面對(duì)相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避時(shí)卻沒有一些良好的研究成果。所以應(yīng)對(duì)我國互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險(xiǎn)的國際法急需要相關(guān)的研究人員去不斷的深入推進(jìn)，也必須引起相關(guān)學(xué)術(shù)人員的格外重視。而就應(yīng)對(duì)我國互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險(xiǎn)的國際法，筆者提出了以下的幾點(diǎn)策略僅供參考：

(一)深入研究國內(nèi)及國際互聯(lián)網(wǎng)金融的法律規(guī)定

首先，在應(yīng)對(duì)我國互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險(xiǎn)的初期，任何部門和人員都應(yīng)該自覺的遵守相關(guān)的國內(nèi)及國際互聯(lián)網(wǎng)金融的法律規(guī)定，以解決一些企業(yè)明顯準(zhǔn)備不足，甚至可以有效地避免一些不必要的損失和危險(xiǎn)，以確保相關(guān)的互聯(lián)網(wǎng)糾紛不在處于被動(dòng)的地位，從而進(jìn)一步降低降低相應(yīng)的行為上的沖突，以保證整個(gè)互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)的順利展開。同時(shí)因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)具有一定的隱蔽性，所以用戶在從事相關(guān)操作時(shí)就一定要認(rèn)識(shí)到其中的風(fēng)險(xiǎn)所在，要擦亮自己的雙眼，不斷防范著相關(guān)的危險(xiǎn)出現(xiàn)，同時(shí)公司企業(yè)應(yīng)該嚴(yán)格遵守互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)的法律規(guī)定，不斷地提高用戶信息的保密技術(shù)，并做好關(guān)鍵系統(tǒng)和關(guān)鍵設(shè)備的防護(hù)工作，同樣也可以利用行業(yè)內(nèi)較為高級(jí)的密匙進(jìn)行規(guī)范化處理，以有效的保證互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)的安全性。

(二)完善國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的相關(guān)法律

如今在一些涉外性的相應(yīng)的糾紛中，如果當(dāng)我國的法律法規(guī)并不是很完善的情況下，就無法確保遇到的任何案件中相關(guān)當(dāng)事人的合法權(quán)益無法得到一定的保障。同樣的如果在國外的相同情況下，如果我國的法律也不是很完善的話，就無法在國外保障我國公民的合法權(quán)益。所以在制定相關(guān)的法律條例的同時(shí)，也需要不斷地完善相應(yīng)的監(jiān)管條例，并且確定相應(yīng)的監(jiān)管主體，確定一定的管理規(guī)則并提出具體措施加以解決。所以我們應(yīng)該去不斷逐漸的實(shí)現(xiàn)一定的共享機(jī)制，并同時(shí)修訂相關(guān)的法律條例，以對(duì)一些事件進(jìn)行明確規(guī)定。

(三)完善我國互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域的管理規(guī)則

首先在立法上要不斷制定相應(yīng)的法律規(guī)定，同時(shí)要不斷的處理互聯(lián)網(wǎng)的一些特殊性案件，要利用我國的一些強(qiáng)制性規(guī)定來直接適應(yīng)到相應(yīng)的沖突規(guī)范，并緊密聯(lián)系當(dāng)前的案件，以求不斷地完善我國互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域的管理規(guī)則。同樣的，在保護(hù)我國公民的利益和確定相關(guān)法律的情況下，進(jìn)行規(guī)定相關(guān)機(jī)構(gòu)的的主體認(rèn)證的資格問題，同時(shí)也可以利用立法去不斷補(bǔ)充制定相應(yīng)的互聯(lián)網(wǎng)金融規(guī)則，同時(shí)解決可以一些關(guān)于行為和能力上的機(jī)制沖突，同時(shí)也可以結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)的技術(shù)指標(biāo)加以規(guī)定，并可以允許當(dāng)事人進(jìn)一步認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)的金融風(fēng)險(xiǎn)。

(四)主動(dòng)加強(qiáng)金融的法律和隊(duì)伍建設(shè)

目前的國際法律人才隊(duì)伍建設(shè)在一定程度上可能不太會(huì)適應(yīng)當(dāng)前的互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展，所以就需要不斷地加強(qiáng)相關(guān)的法律人才和隊(duì)伍建設(shè)，進(jìn)一步主動(dòng)加強(qiáng)金融的法律和隊(duì)伍建設(shè)，才能保證整個(gè)問題的關(guān)鍵處理，也就可以積極的對(duì)金融法律的問題進(jìn)行足夠的探討和交流。在另一方面也要增加國內(nèi)人員的相關(guān)知識(shí)法律培訓(xùn)，從而建立一支高學(xué)歷、高素質(zhì)的人才隊(duì)伍，以熟悉當(dāng)前的環(huán)境條件，從而進(jìn)一步規(guī)避相應(yīng)的法律風(fēng)險(xiǎn)，以更好的維護(hù)國家和人們的利益不受任何的損失。作為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的管理者也應(yīng)該不斷地更新自身的思維，以一種行業(yè)內(nèi)最新的金融思維來領(lǐng)導(dǎo)整個(gè)團(tuán)隊(duì)，把企業(yè)做成一個(gè)全能型的互聯(lián)網(wǎng)機(jī)構(gòu)，同時(shí)工作人員還可利用一定的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境進(jìn)行相關(guān)的營銷工作，并不斷的在做好自身工作的同時(shí)能留住整個(gè)用戶體系，以最終提高企業(yè)規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的能力和水平。

(五)積極的參與相應(yīng)的監(jiān)管立法活動(dòng)

因?yàn)楝F(xiàn)如今互聯(lián)網(wǎng)金融在很大程度上是跨區(qū)域發(fā)展，所以相應(yīng)的合作就顯得是很重要的，所以我國應(yīng)該在合作中處于主導(dǎo)的地位，并積極參與相應(yīng)的監(jiān)管立法活動(dòng)，把解決突出的機(jī)制問題放在所有領(lǐng)域的前列，從而有效地規(guī)避一些不必要的麻煩，以有效地應(yīng)對(duì)互聯(lián)網(wǎng)金融的糾紛問題，降低企業(yè)整體的風(fēng)險(xiǎn)，為企業(yè)的發(fā)展提供充分的保證。在互聯(lián)網(wǎng)金融的工作中，質(zhì)量監(jiān)督工作的重要性也是放在突出位置的，而對(duì)于經(jīng)常出現(xiàn)的相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)問題，相關(guān)的工作人員應(yīng)該做好一定的審查工作。比如因?yàn)樾袠I(yè)內(nèi)和工作人員操作不規(guī)范所造成的風(fēng)險(xiǎn)問題，相關(guān)責(zé)任人首先就應(yīng)該在用戶進(jìn)行投資操作時(shí)做好審查工作，以保證整個(gè)環(huán)節(jié)的科學(xué)配比，提高金融行業(yè)的性價(jià)比;還比如監(jiān)督人員一定不要根據(jù)平常的經(jīng)驗(yàn)對(duì)相關(guān)工作進(jìn)行審查，這樣可能會(huì)因?yàn)橐恍┉h(huán)境因素的改變?cè)斐墒謬?yán)重的后果，所以要提高監(jiān)督工作的科學(xué)性，并探究分析相關(guān)立法活動(dòng)在整個(gè)互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)中的應(yīng)用價(jià)值，并對(duì)其他的項(xiàng)目進(jìn)行深入性挖掘，以此最終提高整個(gè)社會(huì)的整體效益。

篇5

中圖分類號(hào)：TR393.4

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號(hào)：1000—8772（2015）10-0047-04

一、研究背景

在過去的一段時(shí)間，以“余額寶”為代表的互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展迅速，引起了全社會(huì)的廣泛關(guān)注。但是，互聯(lián)網(wǎng)金融在我國尚處于起步階段，缺少相應(yīng)的法律制度及與其特征相適應(yīng)的監(jiān)管模式，存在風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管的隱憂。鑒于此，互聯(lián)網(wǎng)金融的健康發(fā)展必須是建立在完善法律法規(guī)基礎(chǔ)上，探索符合其特點(diǎn)的法律監(jiān)管模式，進(jìn)而完善我國互聯(lián)網(wǎng)金融法律監(jiān)管體系。

二、互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新與法律監(jiān)管現(xiàn)狀

本章主要比較總結(jié)了互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新及其特點(diǎn)，然后分析了我國當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管現(xiàn)狀。

（一）互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新

最初的互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)如網(wǎng)上銀行，單純局限于通過互聯(lián)網(wǎng)信息信息技術(shù)模擬傳統(tǒng)金融業(yè)務(wù)的流程。但現(xiàn)在的互聯(lián)網(wǎng)金融推出了很多傳統(tǒng)金融業(yè)中并不存在的業(yè)務(wù)，目前互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)創(chuàng)新的一個(gè)趨勢(shì)是技術(shù)應(yīng)用探索和大數(shù)據(jù)金融。

互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的快速發(fā)展，使得互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)將會(huì)重點(diǎn)關(guān)注對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)新領(lǐng)域的創(chuàng)新。互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)創(chuàng)新的表現(xiàn)在于：第一，提供日常公共服務(wù)，互聯(lián)網(wǎng)金融非常注意提供公共事業(yè)服務(wù)這類貼近生活的服務(wù)第二，服務(wù)人性化，互聯(lián)網(wǎng)金融網(wǎng)站設(shè)計(jì)清晰，所有業(yè)務(wù)介紹和流程表述明確。用戶在享受業(yè)務(wù)的時(shí)候會(huì)體驗(yàn)到貼心的服務(wù)流程，互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)通過這種人性化服務(wù)來吸引和保留大量用戶；第三，強(qiáng)調(diào)針對(duì)個(gè)人金融服務(wù)。互聯(lián)網(wǎng)金融的大部分用戶屬于個(gè)人用戶，針對(duì)個(gè)人金融業(yè)務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品將會(huì)更加多樣化。

（二）互聯(lián)網(wǎng)金融混業(yè)特點(diǎn)

互聯(lián)網(wǎng)金融開始涉獵銀行、證券、保險(xiǎn)等金融業(yè)務(wù)，并且其內(nèi)部金融業(yè)務(wù)相互摻雜、相互滲透的局面逐步形成，互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)呈現(xiàn)出綜合經(jīng)營的發(fā)展趨勢(shì)，隨著互聯(lián)網(wǎng)金融跨業(yè)經(jīng)營的進(jìn)一步發(fā)展，金融業(yè)務(wù)的綜合性和交叉性會(huì)越來越深入，互聯(lián)網(wǎng)金融集團(tuán)公司會(huì)成為未來中國互聯(lián)網(wǎng)金融經(jīng)營的主要形式，我國現(xiàn)行的分業(yè)監(jiān)管模式不能對(duì)其進(jìn)行有效監(jiān)管。

（三）互聯(lián)網(wǎng)金融法律監(jiān)管現(xiàn)狀

互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新為公眾提供了更為完善的法律服務(wù)，推動(dòng)了普惠金融的發(fā)展，同時(shí)，互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險(xiǎn)日益顯露，針對(duì)互聯(lián)網(wǎng)金融的法律監(jiān)管重要性日益增加。當(dāng)前，我國互聯(lián)網(wǎng)金融法律監(jiān)管內(nèi)容繁多，不成系統(tǒng)，本文從金融監(jiān)管對(duì)象的視角總結(jié)當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)金融法律監(jiān)管現(xiàn)狀。

1.互聯(lián)網(wǎng)銀行法律

銀監(jiān)會(huì)借鑒國外互聯(lián)網(wǎng)銀行監(jiān)管經(jīng)驗(yàn)，在總結(jié)國內(nèi)電子銀行業(yè)務(wù)經(jīng)營開展的現(xiàn)狀，制定公布了《電子銀行業(yè)務(wù)管理辦法》，該辦法主要規(guī)定了電子銀行業(yè)務(wù)的申請(qǐng)與變更、風(fēng)險(xiǎn)管理、數(shù)據(jù)交換與轉(zhuǎn)移管理、業(yè)務(wù)外包管理、跨境業(yè)務(wù)活動(dòng)管理、監(jiān)督管理以及法律責(zé)任。同時(shí)，銀監(jiān)會(huì)公布《電子銀行安全評(píng)估指引》，意在確保電子銀行系統(tǒng)的安全。

2.互聯(lián)網(wǎng)證券法律

根據(jù)我國現(xiàn)行法律，不允許在互聯(lián)網(wǎng)上直接發(fā)行證券。2012年證監(jiān)會(huì)制定公布了《關(guān)于修改〈證券發(fā)行與承銷管理辦法〉的決定》，在該決定中規(guī)定根據(jù)申購情況調(diào)整網(wǎng)下配售和網(wǎng)上發(fā)行的比例，首次公開發(fā)行股票的發(fā)行人及其主承銷商應(yīng)當(dāng)在網(wǎng)下配售和網(wǎng)上發(fā)行之間建立雙向回?fù)軝C(jī)制。

3.互聯(lián)網(wǎng)保險(xiǎn)法律

2011年，隨著互聯(lián)網(wǎng)保險(xiǎn)業(yè)的不斷發(fā)展，為了防范網(wǎng)絡(luò)保險(xiǎn)欺詐風(fēng)險(xiǎn)，真正做到保護(hù)相關(guān)金融服務(wù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，保監(jiān)會(huì)制定頒布了《互聯(lián)網(wǎng)保險(xiǎn)業(yè)務(wù)監(jiān)管規(guī)定》，明確規(guī)定了互聯(lián)網(wǎng)保險(xiǎn)業(yè)務(wù)開展的資質(zhì)條件、經(jīng)營規(guī)則、監(jiān)督管理、法律責(zé)任等方面。為了進(jìn)一步完善相關(guān)法律規(guī)則，保監(jiān)會(huì)印發(fā)《保險(xiǎn)、經(jīng)紀(jì)公司互聯(lián)網(wǎng)保險(xiǎn)業(yè)務(wù)監(jiān)管辦法（試行）》，對(duì)互聯(lián)網(wǎng)銷售保險(xiǎn)的準(zhǔn)入門檻、經(jīng)營規(guī)則以及信息披露做出了規(guī)定。

4.互聯(lián)網(wǎng)金融超市法律

互聯(lián)網(wǎng)金融超市是近期以來非常流行的一個(gè)金融服務(wù)理念。目前，法律層面還缺少涉及市場(chǎng)準(zhǔn)入和運(yùn)營監(jiān)管的具體法律規(guī)定，只是在監(jiān)管原則方面做出了規(guī)定，如證監(jiān)會(huì)在2012年公布的《證券投資基金銷售機(jī)構(gòu)通過第三方電子商務(wù)平臺(tái)開展證券投資基金銷售業(yè)務(wù)指引（試行）（征求意見稿）》，監(jiān)管層需要制定具體監(jiān)管層面的法律規(guī)定。

5.互聯(lián)網(wǎng)支付法律

中國人民銀行在2005年制定了《電子支付指引（第一號(hào)）》，首次將電子支付作為監(jiān)管對(duì)象，意在規(guī)范電子支付業(yè)務(wù)，維護(hù)在電子支付活動(dòng)中相關(guān)各方的中的合法權(quán)益，促進(jìn)電子支付業(yè)務(wù)健康發(fā)展。為了進(jìn)一步完善相關(guān)的法律法規(guī)，中國人民銀行《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》和《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法實(shí)施細(xì)則》，依據(jù)辦法和細(xì)則向符合條件的非金融機(jī)構(gòu)發(fā)放《支付業(yè)務(wù)許可證》，并對(duì)其行為進(jìn)行監(jiān)督和管理。在不斷完善電子支付法律法規(guī)的基礎(chǔ)上，逐步形成完善的互聯(lián)網(wǎng)金融支付監(jiān)管體系。

6.互聯(lián)網(wǎng)借貸法律

當(dāng)前，我國確實(shí)針對(duì)互聯(lián)網(wǎng)借貸的法律法規(guī)，互聯(lián)網(wǎng)借貸的監(jiān)管主要是比照普通借貸業(yè)務(wù)來進(jìn)行。主要由工商部門來監(jiān)管：第一，向工商行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)營業(yè)執(zhí)照；第二，向工商行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)?jiān)黾印盎ヂ?lián)網(wǎng)信息服務(wù)”經(jīng)營范圍，并辦理相應(yīng)的經(jīng)營性網(wǎng)站備案。為了完善相關(guān)法律法規(guī)，銀監(jiān)會(huì)在2011年制定頒布了《關(guān)于人人貸有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)提示的通知》，意在P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)上完善風(fēng)險(xiǎn)隔離，防止民間借貸風(fēng)險(xiǎn)通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行大范圍蔓延。針對(duì)互聯(lián)網(wǎng)借貸的準(zhǔn)入及運(yùn)營等法律監(jiān)管有待監(jiān)管層做出明確規(guī)定。

三、構(gòu)建我國互聯(lián)網(wǎng)金融法律監(jiān)管統(tǒng)一模式的必要性

本章主要分析了金融統(tǒng)一監(jiān)管體制的概念特點(diǎn)，進(jìn)而結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)金融特點(diǎn)指出統(tǒng)一監(jiān)管模式的必要性。

（一）統(tǒng)一監(jiān)管體制

金融監(jiān)管體制是指根據(jù)不同的監(jiān)管對(duì)象，監(jiān)管層確立的關(guān)于監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)和金融監(jiān)管法規(guī)的體制安排。實(shí)踐中，金融監(jiān)管體制必須建立在與金融業(yè)的經(jīng)營模式的基礎(chǔ)上，金融服務(wù)的經(jīng)營模式有分業(yè)經(jīng)營和混業(yè)經(jīng)營，相應(yīng)地，金融監(jiān)管體制也有分業(yè)監(jiān)管體制和統(tǒng)一監(jiān)管體制（混業(yè)監(jiān)管體制），還存在一種綜合前二者特點(diǎn)的金融監(jiān)管體制，稱為不完全集中監(jiān)管體制。

統(tǒng)一監(jiān)管體制或混業(yè)監(jiān)管體制，該體制強(qiáng)調(diào)通過統(tǒng)一的監(jiān)管機(jī)構(gòu)進(jìn)行統(tǒng)籌安排對(duì)金融機(jī)構(gòu)和金融業(yè)務(wù)進(jìn)行有效監(jiān)管，中央銀行或其他專設(shè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)可以充當(dāng)監(jiān)管主體的角色。

統(tǒng)一監(jiān)管的優(yōu)勢(shì)在于：第一，包容性強(qiáng)，創(chuàng)新是互聯(lián)網(wǎng)金融的重要特點(diǎn)，而統(tǒng)一監(jiān)管體制可迅速適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)金融的創(chuàng)新業(yè)務(wù)，對(duì)業(yè)務(wù)創(chuàng)新及時(shí)進(jìn)行有效監(jiān)管，避免出現(xiàn)監(jiān)管真空；第二，優(yōu)化監(jiān)管環(huán)境，統(tǒng)一監(jiān)管通過制定統(tǒng)一的監(jiān)管理念、監(jiān)管目標(biāo)及統(tǒng)一的監(jiān)管法規(guī)等，可以發(fā)現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)金融混業(yè)經(jīng)營的風(fēng)險(xiǎn)并進(jìn)行有效監(jiān)管；第三，降低監(jiān)管成本，在統(tǒng)一監(jiān)管體制下，監(jiān)管者和被監(jiān)管者雙方的成本都極大降低，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)監(jiān)管資源的充分有效利用。

（二）統(tǒng)一法律監(jiān)管的必要性

隨著互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)創(chuàng)新尤其是其混業(yè)經(jīng)營的發(fā)展，監(jiān)管層必須跟上互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展針對(duì)監(jiān)管模式作出相應(yīng)的變革。

目前監(jiān)管層對(duì)互聯(lián)網(wǎng)金融實(shí)行的依然是分業(yè)監(jiān)管體制。在當(dāng)時(shí)確立這種體制的目的是保證金融業(yè)的穩(wěn)定與安全，避免風(fēng)險(xiǎn)在不同金融行業(yè)之間互相傳遞。但是隨著互聯(lián)網(wǎng)金融混業(yè)創(chuàng)新的加快，一直以來運(yùn)用的分業(yè)監(jiān)管模式，已經(jīng)暴露出監(jiān)管的問題。主要表現(xiàn)在：

1.壓制金融創(chuàng)新

分業(yè)監(jiān)管體制針對(duì)涉及不同金融機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)的混業(yè)業(yè)務(wù)，需要通過長(zhǎng)時(shí)間的協(xié)調(diào)溝通才能對(duì)新業(yè)務(wù)推出有效的監(jiān)管政策。為了降低監(jiān)管風(fēng)險(xiǎn)，監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)那些難以界定為是否屬于其監(jiān)管的新產(chǎn)品采取抵制態(tài)度，抑制金融創(chuàng)新，從而阻礙了我國互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)創(chuàng)新產(chǎn)品的正常發(fā)展。

2.監(jiān)管重復(fù)

在分業(yè)監(jiān)管中，監(jiān)管層的業(yè)務(wù)分割，容易產(chǎn)生監(jiān)管重復(fù)和監(jiān)管真空，因此在實(shí)踐中，對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)金融跨行業(yè)金融產(chǎn)品和創(chuàng)新業(yè)務(wù)的監(jiān)管，存在相互爭(zhēng)奪、相互推諉責(zé)任的問題。鑒于此，分業(yè)監(jiān)管體制一方面加重了監(jiān)管層的監(jiān)管成本，另一方面使監(jiān)管效果大打折扣。此外，監(jiān)管目標(biāo)和監(jiān)管重點(diǎn)不同也會(huì)導(dǎo)致監(jiān)管機(jī)構(gòu)之間的監(jiān)管沖突。

3.對(duì)金融控股公司監(jiān)管失靈

在互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)，已經(jīng)開始出現(xiàn)金融控股集團(tuán)的發(fā)展趨勢(shì)，監(jiān)管層對(duì)金融控股集團(tuán)的發(fā)展一直沒有相應(yīng)采取有效的辦法加以監(jiān)管。在2004年“三會(huì)”共同簽署《三大金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)金融監(jiān)管分工合作備忘錄》中，一方面在監(jiān)管組織上實(shí)行監(jiān)管聯(lián)席會(huì)議機(jī)制，另一方面在監(jiān)管方式上實(shí)行經(jīng)常聯(lián)系機(jī)制，監(jiān)管層順應(yīng)改革提出了“主監(jiān)管人”理念。這一政策的出臺(tái)沒有能夠綜合評(píng)估金融控股公司的整體風(fēng)險(xiǎn)，也后續(xù)的具體規(guī)定的支撐，在實(shí)踐中難以明確判斷出主監(jiān)管人。

4.互聯(lián)網(wǎng)金融需要統(tǒng)一監(jiān)管

互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新如火如荼。互聯(lián)網(wǎng)金融進(jìn)行大量的金融創(chuàng)新，向社會(huì)提供日益豐富多樣的金融產(chǎn)品和服務(wù)，在這些業(yè)務(wù)創(chuàng)新中，傳統(tǒng)的證券、銀行和保險(xiǎn)行業(yè)之間相互結(jié)合加深，綜合性強(qiáng)，這些金融創(chuàng)新產(chǎn)品同時(shí)兼具多個(gè)金融行業(yè)的的性質(zhì)，分業(yè)監(jiān)管難以對(duì)其形成有效監(jiān)管，按照金融機(jī)構(gòu)及其監(jiān)管職責(zé)劃分的監(jiān)管體制已經(jīng)越來越難以及時(shí)做到對(duì)金融創(chuàng)新的有效監(jiān)管。

互聯(lián)網(wǎng)金融控股集團(tuán)出現(xiàn)。一些金融機(jī)構(gòu)為了獲取更大利益，通過并購，逐步發(fā)展成為金融集團(tuán)，互聯(lián)網(wǎng)金融公司的規(guī)模日益增大，其內(nèi)部的資本流動(dòng)呈現(xiàn)出復(fù)雜的特征，尤其是互聯(lián)網(wǎng)資本對(duì)傳統(tǒng)金融業(yè)務(wù)的滲透及其信息化化，使監(jiān)管當(dāng)局單純通過分業(yè)監(jiān)管難以對(duì)金融集團(tuán)進(jìn)行有效監(jiān)管，金融集團(tuán)風(fēng)險(xiǎn)成為分業(yè)監(jiān)管的相對(duì)真空地帶。

總之，互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新發(fā)展迅速，混業(yè)經(jīng)營逐漸成為主流，互聯(lián)網(wǎng)金融集團(tuán)逐漸增多，使互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)內(nèi)不同業(yè)務(wù)間的的界限日益模糊，分業(yè)監(jiān)管體制已經(jīng)無法做到對(duì)這一切的有效監(jiān)管，金融機(jī)構(gòu)商業(yè)運(yùn)作模式的發(fā)展客觀上要求監(jiān)管模式必須隨著而作出相應(yīng)調(diào)整。

鑒于此，金融業(yè)經(jīng)營體制的變遷有一定的現(xiàn)實(shí)必然性，互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新的混業(yè)特點(diǎn)客觀上要求金融監(jiān)管體制朝著統(tǒng)一監(jiān)管的方向演進(jìn)。

四、我國互聯(lián)網(wǎng)金融統(tǒng)一監(jiān)管體制的法律模式設(shè)計(jì)

在普惠金融戰(zhàn)略落實(shí)的背景下，監(jiān)管層開始醞釀?dòng)嘘P(guān)互聯(lián)網(wǎng)金融的監(jiān)管新規(guī)。互聯(lián)網(wǎng)金融本質(zhì)是通過互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)提供金融服務(wù)。同傳統(tǒng)金融服務(wù)相比，互聯(lián)網(wǎng)金融的業(yè)務(wù)涉及金融的各個(gè)方面，綜合性更強(qiáng)。有針對(duì)性地建立統(tǒng)一監(jiān)管的模式，完善監(jiān)管的制度、組織和方式，可以有效引導(dǎo)其向適宜的方向和領(lǐng)域發(fā)展，防范系統(tǒng)性金融風(fēng)險(xiǎn)。

（一）互聯(lián)網(wǎng)金融存在的主要法律風(fēng)險(xiǎn)

1.監(jiān)管主體標(biāo)準(zhǔn)不清，互聯(lián)網(wǎng)金融的開放性包含了各種不同的金融產(chǎn)品和金融服務(wù)，隨著互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)的不斷創(chuàng)新及其綜合性趨勢(shì)，其所提供的金融服務(wù)沖擊著我國的目前實(shí)行的分業(yè)監(jiān)管模式 。由于互聯(lián)網(wǎng)金融的邊緣性，在目前的分業(yè)監(jiān)管模式下，沒有一個(gè)明確的監(jiān)管部門將其納入監(jiān)管范圍。

2.互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管法律規(guī)定缺失，當(dāng)前，關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)金融的立法嚴(yán)重滯后，其性質(zhì)缺少明確的法律規(guī)則進(jìn)行確定，導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管處于無法可依的尷尬境地，同時(shí)，法律的不確定性也給互聯(lián)網(wǎng)金融未來的發(fā)展造成了潛在的重大風(fēng)險(xiǎn)和不確定因素，影響了互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)創(chuàng)新的積極性，同時(shí)可能出現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)詐騙非法套現(xiàn)等違法行為，一旦發(fā)生糾紛，交易雙方的權(quán)利都難以得到有效保護(hù)。

3.缺少對(duì)互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)的明確定位，當(dāng)前，部分互聯(lián)網(wǎng)金融機(jī)構(gòu)意圖將自身定位為金融中介服務(wù)機(jī)構(gòu)，主要進(jìn)行收付款和電子支付等業(yè)務(wù)，但是，隨著《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》的頒布，這部分自己定位為金融服務(wù)機(jī)構(gòu)的對(duì)象被法律界定為非金融機(jī)構(gòu)，導(dǎo)致了定位不清問題的產(chǎn)生。

（二）我國互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管現(xiàn)行法律評(píng)價(jià)

針對(duì)互聯(lián)網(wǎng)銀行和保險(xiǎn)的監(jiān)管法律，現(xiàn)行法律制度較為完善，目前已初步構(gòu)建起相關(guān)法律監(jiān)管框架。但是，互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新及其所帶來的金融業(yè)務(wù)內(nèi)涵的不斷豐富，相關(guān)監(jiān)管制度有待于進(jìn)一步完善和更新。將互聯(lián)網(wǎng)金融明確增加到《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》、《證券法》和《保險(xiǎn)法》等法律中。

互聯(lián)網(wǎng)電子支付盡管發(fā)展時(shí)間不長(zhǎng)，但是監(jiān)管體系的構(gòu)建非常迅速。

互聯(lián)網(wǎng)借貸處于法律監(jiān)管的空白地帶，現(xiàn)行法律并沒有明確網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)的性質(zhì)和地位，也沒有規(guī)定監(jiān)管部門明確的監(jiān)管職責(zé)，近年來，網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)發(fā)展迅速，風(fēng)險(xiǎn)日益增多。鑒于此，需要補(bǔ)充完善互聯(lián)網(wǎng)借貸的監(jiān)管法律法規(guī)。

互聯(lián)網(wǎng)金融超市提供的服務(wù)具有混業(yè)的屬性，其涉及橫跨不同金融行業(yè)業(yè)務(wù)和關(guān)聯(lián)交易的屬性會(huì)增大金融風(fēng)險(xiǎn)，而且非金融機(jī)構(gòu)也參與到金融服務(wù)的提供鐘來，分業(yè)監(jiān)管模式難以實(shí)現(xiàn)對(duì)其進(jìn)行有效監(jiān)管。面對(duì)混業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管的矛盾，需要完善相關(guān)法律法規(guī)，建立統(tǒng)一監(jiān)管模式，實(shí)現(xiàn)對(duì)互聯(lián)網(wǎng)金融超市的有效監(jiān)管。

（三）監(jiān)管法律制度設(shè)計(jì)

1.在監(jiān)管原則方面，互聯(lián)網(wǎng)金融的混業(yè)和開發(fā)的特點(diǎn)使傳統(tǒng)的分業(yè)監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)及現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)管等手段不足以對(duì)互聯(lián)網(wǎng)金融實(shí)施有效監(jiān)管。鑒于此，監(jiān)管方向應(yīng)該是對(duì)互聯(lián)網(wǎng)金融的創(chuàng)新金融業(yè)務(wù)模式實(shí)施統(tǒng)一監(jiān)管，即關(guān)注金融產(chǎn)品的業(yè)務(wù)模式及其綜合性，并根據(jù)這一特點(diǎn)確定統(tǒng)一監(jiān)管規(guī)則，同時(shí)，要進(jìn)行綜合金融機(jī)構(gòu)和金融業(yè)務(wù)的統(tǒng)一監(jiān)管，而不是根據(jù)不同的業(yè)務(wù)進(jìn)行分業(yè)監(jiān)管。

統(tǒng)一監(jiān)管模式能夠較好地適應(yīng)各種金融創(chuàng)新產(chǎn)品，監(jiān)管層應(yīng)完善統(tǒng)一監(jiān)管模式為我國互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)創(chuàng)創(chuàng)造一個(gè)適度寬松的外部環(huán)境。針對(duì)余額寶、眾籌等其他新型的金融服務(wù)，政府部門應(yīng)該適用統(tǒng)一監(jiān)管的原則，并出臺(tái)相應(yīng)的管理辦法來落實(shí)這一個(gè)原則。

2.在制度方面，應(yīng)制定出臺(tái)互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的法律制度。制定出臺(tái)有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的法律制度，必須在充分認(rèn)識(shí)互聯(lián)網(wǎng)金融的業(yè)務(wù)內(nèi)容。在明確業(yè)務(wù)準(zhǔn)入、業(yè)務(wù)經(jīng)營與業(yè)務(wù)退出方面建立符合混業(yè)經(jīng)營的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)， 同時(shí)借鑒國外互聯(lián)網(wǎng)金融立法的規(guī)范，立足我國的現(xiàn)實(shí)國情，補(bǔ)充完善對(duì)業(yè)務(wù)合法性和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)等方面的規(guī)定， 最終建立既能控制風(fēng)險(xiǎn)又能鼓勵(lì)創(chuàng)新的互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管法律。

3.在組織方面，加強(qiáng)不同監(jiān)管部門間協(xié)作。分業(yè)監(jiān)管的模式無法對(duì)互聯(lián)網(wǎng)金融的綜合業(yè)務(wù)實(shí)施有效監(jiān)管， 主要表現(xiàn)在重復(fù)監(jiān)管和監(jiān)管信息協(xié)調(diào)不順暢。在具體實(shí)踐中，應(yīng)協(xié)調(diào)銀證保監(jiān)管信息的溝通和機(jī)制的溝通，共同應(yīng)對(duì)互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管。這涉及到跨部門監(jiān)管的問題，要統(tǒng)一協(xié)調(diào)。

4.在監(jiān)管方式方面，應(yīng)做到平衡鼓勵(lì)創(chuàng)新與風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管。因此應(yīng)該實(shí)行原則性監(jiān)管， 一方面防范金融創(chuàng)新風(fēng)險(xiǎn)， 另一方面又要鼓勵(lì)互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新。既著手完善相關(guān)規(guī)章制度，明確規(guī)定風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防措施， 防止重大風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生， 又要把握好尺度， 避免金融監(jiān)管過嚴(yán)， 阻礙互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新的發(fā)展。具體的措施包括：

建立專門的網(wǎng)絡(luò)銀行管理制度。從事網(wǎng)絡(luò)銀行的互聯(lián)網(wǎng)金融機(jī)構(gòu)在業(yè)務(wù)開始前，必須到監(jiān)管部門辦理相關(guān)業(yè)務(wù)的登記備案，并提供符合法律規(guī)定的材料。完善現(xiàn)行法律法規(guī)，補(bǔ)充完善明確適用于互聯(lián)網(wǎng)金融的法律條文最終形成一個(gè)明確化、規(guī)范化的監(jiān)管格局。結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)的特點(diǎn)，調(diào)整現(xiàn)行監(jiān)管辦法。金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)根據(jù)我國互聯(lián)網(wǎng)金融的實(shí)際情況，參照國際上對(duì)互聯(lián)網(wǎng)金融的監(jiān)管模式，最終形成一種符合我國國情的互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管模式，實(shí)現(xiàn)對(duì)互聯(lián)網(wǎng)金融的有效監(jiān)管。加強(qiáng)金融監(jiān)管人員的互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)，提高監(jiān)管人員的互聯(lián)網(wǎng)信息運(yùn)用水平。

五、結(jié)論

鑒于以上分析，互聯(lián)網(wǎng)金融中涉及到銀行、證券、保險(xiǎn)等各種金融業(yè)務(wù)，業(yè)務(wù)創(chuàng)新的綜合性不斷加強(qiáng)，互聯(lián)網(wǎng)金融集團(tuán)持股多個(gè)金融機(jī)構(gòu)提供多樣化綜合化的金融服務(wù)的局面已經(jīng)形成。對(duì)互聯(lián)網(wǎng)金融來說，綜合經(jīng)營適應(yīng)了金融服務(wù)多樣化個(gè)性化的趨勢(shì)，有助于擺脫對(duì)傳統(tǒng)經(jīng)營模式的依賴，推動(dòng)我國金融服務(wù)業(yè)的戰(zhàn)略轉(zhuǎn)型和快速發(fā)展。

在未來的幾年后，如果針對(duì)互聯(lián)網(wǎng)金融推出統(tǒng)一金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)和一切相配套的政策措施，必將推動(dòng)形成良好的外部監(jiān)管環(huán)境，促進(jìn)業(yè)務(wù)創(chuàng)新不斷發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營良好，交叉性、跨行業(yè)的創(chuàng)新產(chǎn)品大量涌現(xiàn)且被投資者普遍接受和廣泛使用，金融風(fēng)險(xiǎn)適度。

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作者簡(jiǎn)介：李塵奇（1992-），男，湖南人。中央財(cái)經(jīng)大學(xué)本科，研究方向:數(shù)理金融，法律 。