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不動產登記風險點精選(五篇)

發布時間:2023-10-07 15:37:35

序言:作為思想的載體和知識的探索者,寫作是一種獨特的藝術,我們為您準備了不同風格的5篇不動產登記風險點,期待它們能激發您的靈感。

不動產登記風險點

篇1

關鍵詞:不動產登記風險管控;統一立法;賠償責任

一、不動產登記制度概述

(一)不動產登記的概念

所謂不動產,不僅是一個法律概念,而且是一個生活概念。通常包括土地、房屋、林木等地上定著物。為了使不動產這一最基本的物質基礎得到最大程度的利用以及妥善的保護,所有國家無一不在物權法等基礎財產類法律中對其進行重點規范。而對不動產進行規范最基本亦最行之有效的手段就是登記。而筆者認為,所謂不動產登記系權利人、利害關系人申請國家確定的職能部門將有關申請人的不動產物權的事項記載于不動產登記簿的行為。從不動產登記的概念即可得知,不動產登記是國家確定的相關機構(通常是行政或司法機構),對不動產及不動產之上的權利的取得、轉移、運行的管控與調節方法,是國家對不動產進行管理的一種重要手段。

(二)不動產登記的意義

首先,不動產登記制度能夠確認物權歸屬,定紛止爭。當事人的物權權利經過具有國家公信力的登記機關予以登記后,經過必要的公示程序,才會產生相應的公信力,當事人的物權權利才真正得以確定下來。其次,維護交易安全,降低交易成本。現代社會經濟迅猛發展,不動產交易量急劇增加。[1]但是不動產物權歸屬始終是相對隱秘的,不易被交易關系之外的第三人得知。因此,交易安全問題就成了制約不動產物權流通與發展的一大瓶頸。在此背景下,不動產物權登記制度更能凸顯其維護交易安全的價值。不動產物權權利經過國家確定的登記機關的登記,進行一定的公示,使得物權權利情況暴露在交易關系之外的第三人面前,使得第三人能夠掌握真實的物權情況,而選擇是否進行交易。同時,假如沒有不動產登記制度,第三人進行每一筆交易都必須對交易的標的物進行權利歸屬的調查,極大的增加了交易成本。而不動產物權登記制度的建立,大大削減了此項交易成本。

二、我國現行不動產登記制度的不足

(一)欠缺統一的不動產登記法律

建國以后,我國的不動產登記制度一直采取的是分散登記的思路。雖然我國《民法通則》、《物權法》對不動產登記做出了相關規定,但是都是原則性的、淺嘗輒止的規定。規定的內容也非常的淡薄簡略,不全面具體。由于法律行政法規效力不同、各行政機關之間的職能差異與人事管理不同,我國不動產登記制度存在著諸多的矛盾難以調和。這些現狀都要求我國盡快制定一部統一的不動產登記法律。

(二)不動產登記范圍不明確

眾所周知,我在物權領域實行的是物權法定主義。物權的種類、內容都應當由法律進行規定,個人是不能任意創設物權的。為了保持法律適用的一致性,哪些物權可以被登記、哪些物權應當進行登記也應當由法律法規做出專門的規定。《不動產登記暫行條例》作為行政法規效力較低,并且其規定的范圍也欠缺全面,仍然存在改善的空間。

(三)法律責任風險控制機制缺失

不動產登記是國家為了保持不動產流通的順暢以及保護不動產權利人而進行的一種以國家公權力為后盾的公示。國家財政每年撥出一筆款項作為不動產登記錯誤專門賠償款;有的國家采取的是建立登記錯誤保險賠償機制,即通過申請人繳納一定的保險費而將登記錯誤的賠償風險予以分擔了。由于我國財政壓力逐年增大,由財政分擔此項風險不太現實。但是我國目前也還未建立其他的登記錯誤賠償風險的分擔機制。

(四)不動產登記錯誤相關賠償責任規定不明

我國《民法通則》、《物權法》等主要財產類法律要么對不動產登記錯誤賠償責任毫無規定,要么僅僅是寥寥幾筆帶過,沒有具體的法律條文對其予以明確。而國務院2014年頒布的《不動產登記暫行條例》也只有一個條文對不動產登記錯誤賠償責任作了規定。[2]以上足以可見,我國不動產登記錯誤賠償責任極度缺乏法律法規作為支撐,需要予以補充完善的地方還非常之多。

三、完善我國不動產登記制度的構想

(一)制定統一的不動產登記法

建國以來,我國對于不動產物權管制的立法采取的是分散登記的立法構建模式。對于不動產登記的立法十分的雜亂,散見于各單行法律、各種部門規章甚至是地方政府頒布的規范性法律文件之中。例如草原的登記規定在《草原法》中,對房屋的登記規定在《城市房地產管理法》中,更多細節性的規定則規定在相關配套的部門規章與規范性法律文件之中。從這些法律規定可以看出,其采用的正是分散式的登記思路,即管理有關不動產的行政部分負責對相關不動產進行登記。

我國政府、法學界顯然已經認識到了此問題的重要性。2014年國務院頒布了《不動產登記暫行條例》,第一次將不動產登記的目的、程序、責任進行統一的規定,這不得不說是一個重大的進步。然而,期望一部行政法規就解決不動產登記的全部問題是不現實的。不動產登記決定的是物權法這一基礎民事法律的運行效果,其規則理應由制定法律的方式來予以明確,行政法規和部門規章、規范性法律文件僅應當作為補充和具化存在。

(二)完善不動產登記范圍

不動產登記范圍是指可以或應當進行登記的不動產、不動產權利的種類。然而我國《物權法》、《民法通則》對不動產登記范圍的規定都非常簡略。《不動產登記暫行條例》作為行政法規,對不動產登記的范圍首次予以了統一規定。將不動產登記范圍限定于:集體土地所有權、房屋建筑物、構筑物所有權、森林、林木、草地、林地所有權,建設用地所有權、宅基地所有權、海域使用權,地役權、抵押權等其他可以登記的不動產權利。然而,《不動產登記暫行條例》對不動產登記范圍的規定也是不全面的,遺漏了一些重要的不動產權利。一些新興的不動產權利應運而生。例如,伴隨著房價的急劇上漲,小區里的私家車車位的價值也水漲船高。愈來愈被人們視為是一項獨立的不動產權利,但是車位是否可以、是否應當登記在法律上卻是空白的。所以筆者認為,我國不動產登記的范圍還有完善的空間與必要,應當將新興不動產物權也囊括進去。

(三)建立科學的風險管控機制

所謂不動產登記錯誤是指不動產登記簿上記載的權利人與真實的權利人不一致的情形。[3]考察各個國家立法,目前流行的風險分散方式有三種。其一是建立登記錯誤賠償基金。此種方法為登記機關在每件不動產登記中按比例收取一定的費用作為登記錯位賠償基金。其二是財政特別撥款。此做法是由國家財政在每年的預算中撥付特別的款項作為登記錯誤的賠償專用金。其三是購買登記錯誤責任保險,由登記機關購買商業保險。就我國國情與司法實踐而言,首先,我國登記實行按件收費制,每筆不動產登記,登記機構只收取極地的登記工本費不具備建立賠償基金的條件。倘若從每筆登記中另收取一定費用用作建立登記錯誤賠償基金,則可能增加權利人的登記成本。當下住房類不動產在我國還具有相當的社會公共屬性,登記費用的增加勢必影響我國社會穩定與和諧。其次,我國財政壓力逐年遞增,由政府撥付專門款項賠償登記錯誤造成的損失也不太現實。因此,筆者認為我國目前宜采取由登記機關購買登記錯誤責任險的方式,將登記錯誤賠償風險轉嫁到商業保險公司之上。

(四)明確不動產登記錯誤賠償相關問題

筆者認為,我國在接下來的不動產登記立法之中,要著重對不動產登記錯誤的賠償性質、法律構成要件、歸責原則予以明確。首先,關于不動產登記錯誤的賠償性質,筆者傾向于將其定性為民事任。雖然我國不動產登記具有濃烈的行政管理色彩,但不動產登記本質上屬于物權法律制度,是一項民事制度。登記機關因過錯造成的損失自然應當屬于民事責任的范疇,如此也更有利于權利人合法權益的保護。其次,所謂法律責任構成要件,是指要對登記機關責任人應當承擔賠償責任的要件性規定。法律必須明確承擔賠償責任的主體、責任、過錯的種類、免責條件等相關的要件。此點可以結合我國《侵權責任法》的相關規定進行設計。最后,登記機關承擔賠償責任應當適用何種歸責原則也是必須要予以明確的。筆者認為,法律正義原則要求成本與收益、權利與義務具有一致性。目前我國登記機關處于只收取廉價的工本費,卻承擔高額經濟賠償的巨大風險的現狀。因此不宜適用無過錯歸責原則,而應當適用過錯責任原則,從而使登記機關的權力與責任統一起來。

四、結語

筆者考察建國以來我國不動產登記相關法律法規,發現我國對不動產登記的態度從疏忽放任逐漸轉變為謹慎重視。從《不動產登記暫行條例》的出臺,就可以看出我國政府建立健全不動產登記體系的決心。然而。誠如羅馬不是一天建成的,完善的不動產登記體系也不是一兩部行政法規可以建立的。筆者認為,結合上述我國不動產登記制度存在的問題與缺陷,今后的不動產登記法律法規應當著重解決不動產登記范圍、登記錯誤賠償風險化解機制以及賠償責任等問題。

參考文獻:

[1]常鵬翱.不動產登記法的立法定位與展望.法學.2010.

篇2

在目前的不動產登記實務中,日益增多的行政訴訟和隨之而來的行政賠償案例,讓登記從業人員和業內專家開始反思登記行為本身存在的問題,這也正是當前不動產登記的主要風險之一。因此,如何在不動產登記中做到登記行為合法有效、登記服務優質高效以及有效預防和減少行政訴訟與行政賠償風險的發生,已成為擺在不動產登記機構面前的重要課題。如果能夠將合規管理模式引入不動產登記實務當中,或可對此類風險實施有效的規避、防范和控制,以達到最優化的服務與管理效能。

一、不動產登記合規管理的定義

所謂不動產登記合規管理,是指不動產登記機構通過主動發現登記程序各環節的內部違規情形來有效識別行政訴訟與行政賠償發生的風險,并且及時采取適當措施予以糾正、中斷、制止的行為。

二、不動產登記主要違規情形

從房地產登記涉訟案例來看,違規登記是不動產登記中損害登記申請人及利害關系人合法利益,最終導致行政訴訟與行政賠償結果的主要原因。在實務中,違規登記的情形主要有兩種:程序違規和實體違規。

1.程序違規

程序違規主要存在兩種情況。(1)在受理之初因疏忽未鑒別出不動產登記機構頒發的權利證書(證明)的真偽,或會導致錯誤登記。(2)在之后的不動產登記程序各環節中,登記工作人員未嚴格依照相關規定進行當場一次性告知,仔細查驗,實地查看,客觀調查,審慎核查,準確、完整、清晰登簿,按照權限查詢等而導致登記錯誤。

2.實體違規

實體違規主要指登記工作人員對現行不動產登記有關法律條文的理解和運用產生偏差或登記行為未有現行相關法律法規上的任何依據而導致的違規行為,主要表現為:(1)不作為,即應當登記的不予登記。(2)亂作為,即收件錯漏的給予登記、法律法規明確規定不予登記的竟然登記。

三、構建不動產登記合規管理的路徑

1.崗位合規手冊

不動產登記機構崗位合規手冊的制定和修改是關于不動產登記的一系列相關制度和相應操作的即時持續完善過程,是不動產登記機構建立有效內部控制機制的基礎和核心。

不動產登記事務繁雜精細,稍有不慎就會操作失誤,如未及時發現,最易導致行政訴訟與行政賠償風險的發生。為理清各類業務頭緒,便于記憶,讓定期輪崗、交流崗位、調動崗位、新進崗位的登記工作人員能夠較快勝任本職工作,構建登記安全“鐵打的營盤”, 不動產登記機構應編撰崗位合規手冊―― 《各類登記安全操作指南》,包括規章制度、簡要說明、操作步驟、注意事項、快捷方式、關鍵點、易錯點、小竅門、口訣等。

2.全程動態監管

不動產登記機構可設立由三位及以上單數的不動產登記專家組成審核委員會,平時可設合規管理部門,由審核委員會成員推薦或兼任專職合規管理人員,在接待申請-初審-受理-查驗-登簿-發證各環節依次循環形成的不動產登記程序中定時定崗檢查、隨時隨機抽查、定期全程排查,以期主動發現內部違規問題后及時采取適當補救措施加以糾正,并撰寫合規崗位責任到人制度、月度年度合規報告、違規調查處理意見、合規改進措施、合規完善建議等。這一以服務不動產登記當事人為宗旨而實施的全程動態監管過程,首先可有效減少不動產登記機構各業務職能部門間相互推諉扯皮現象的發生;其次可促使不動產登記機構的工作人員自覺運用相關法律法規以及單位規章制度來嚴格約束自身的登記行為;再者可以為單位營造濃厚的合規氛圍,對不動產登記機構逐步形成合規文化奠定良好的思想基礎。

3.合規績效考核

不動產登記機構可在現行的績效考核機制中納入合規管理獎懲制度,即增加績效考核中合規管理的比重,也就是說在績效工資中分配一定比例的合規考核工資,確立合規有獎、違規重罰制度,可有效激勵登記工作人員防微杜漸、未雨綢繆、樹立合規意識、嚴格依法辦事、嚴謹合規操作、嚴守合規底線。

4.合規學習培訓研討

(1)可組織登記工作人員進行內部的法律法規、規章制度學習,并定期檢驗學習成果,比如通過考試或者內部技能競賽等方式,讓登記工作人員能在實踐過程中不斷地鞏固和提升對合規登記的認識。

篇3

1、 動產的概念、范圍與動產的區別,抵押的概念、條件與質押、留置的區別。

2、不動產抵押貸款的概念、條件等,重點論述以下幾方面:

(1) 抵押人必須具備的主體資格;(2)抵押必須符合規定;

(3)抵押物的價值必須符合法定程序確認;(4)抵押權益實現的法定操作程序。

3、我國現有法律對不動產抵押貸款的規定,涉及有關法律法規。

(1)《中華人民共和國民法通則》;(2)《中華人民共和國合同法》;(3)《中華人民共和國擔保法》(4)《中華人民共和國城市房地產管理法》;(5)《中華人民共和國土地管理法》。

4、 行政法規

《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》。

5、部門規章

《城市房地產管理法》、《關于土地使用權抵押登記有關的通知》、《集體土地使用權抵押登記的若干規定》。

二、押貸款的主要風險形式及形成原因:

1、一物多押;2、轉貸或借新還舊時未重新設定抵押;3、抵押財產未經共有人同意;4、抵押手續不全,未進行有效登記;5、抵押物價值不實;6、抵押財產違法。

三、

于不產抵押風險防范措施:

1、加強制度建設,構建行之有效的風險防范體系。2、堅持房地同時抵押原則。3、嚴格按抵押程序辦事,注意抵押登記。4、嚴格控制借新還舊和轉貸手續。5、對抵押財產認真審核,落實所有者權人,避免單方抵押的無效。6、其它注意事項。

四、

公益事業單位貸款存在的問題:

《擔保法》某些條款對公益財產的抵押設定了很多限制條款,嚴重了公益事業的。

是的核心,金融市場是市場經濟體系的動脈,是市場配置的主要形式。金融體系的安全、高效、穩健運行,對經濟全局的穩定發展至關重要。我國《商業銀行法》規定:商業銀行的經營原則是效益性、安全性和流動性。隨著加入WTO,銀行間的競爭將日趨激烈,而我國的商業銀行,特別是國有商業銀行普遍存在資產質量不高,效益不好的現象,要想和國外銀行競爭,必須盡快調整信貸結構,發展優質授信產品提高經營效益。而不動產抵押貸款因其安全性越來越受到各家銀行的青睞,在大力發展不動產抵押貸款的同時要注重風險的防范。本文就如何防范不動產抵押貸款作如下論述:

一、不動產抵押貸款的概述

1、關于不動產

動產和不動產是法律上對作為法律關系的客體的物的最基本分類。按我國《民法通則》及《最高人民法院關于貫徹執行若干問題的意見》的解釋,不動產是指“土地,附著于土地上的建筑物及其它定著物,建筑物的其它附屬設備。”95年頒布的《擔保法》規定,“本法所指不動產的范圍可確定為:土地、房屋等建筑物和構筑物,林木。其中房屋等建筑物和構筑物應包括房屋、橋梁、水壩、水塔、煙囪等。區分動產和不動產的主要法律意義體現在以下二個方面:(1)物權轉移的法律要件不同。不動產物權的法律轉移為要式法律行為,除要求當事人簽訂書面合同外,一般還要到登記機關進行登記;而動產物權的變動除當事人另有約定外僅以交付為條件。(2)設定擔保物權的方式不同。動產以設定質押權為主,即使設定抵押權,也不要求登記;不動產則只能設定抵押權,且以登記為抵押權之生效要件。”

2、不動產抵押貸款的概念及設立要件

(1)關于抵押

抵押權是擔任物權的一種,95年10月1日生效的《擔保法》系統的界定了抵押的概念、抵押的范圍、抵押權設定及實現方式等。根據《擔保法》第33條規定:“抵押是債務人或第三人不轉移對財產的占有,將該財產作為對債權的擔保,債務人不履行債務時,債權人有權依照法律的規定,以該財產折價或拍賣,變賣該財產的價款優先受償。”抵押權具有以下性質:①附隨性,即從屬性,抵押權隨著主債權的消滅而消滅;②不可分性,抵押權不可與主債權相分離而獨立存在;③物上代位性,即抵押物滅失而產生的替代物當然得為債務提供提保。

(2)抵押與質權、留置的區別

質權是為了擔保債權的履行,債務人或第三人將其動產或權利移交債權人占有,當債務人不履行債務時,債權人有將其占有的財產優先受償的權利。留質權是債權人按照合同的約定,占有債務人的財產,在債務人逾期不履行債務時,債權人有留置該財產,并就該財產有優先受償的權利。

(3)不動產抵押貸款

不動產抵押貸款是指金融機構要求借款人提供押品作擔保而發放的貸款。抵押權的標的依其性質可分為:①不動產;②不產的用益物權。如土地使用權、典權等;③準動產。主要指車輛、船舶、航空器等;④動產。不動產抵押貸款則是指以不動產作抵押而發放的貸款。因為用益物權抵押與不動產抵押有極大共性,因此,本文所指不動產抵押貸款當包括不動產抵押貸款和用益物權抵押貸款。不動產抵押貸款設立要件主要包括:①抵押人必須具備主體資格。即抵押人應具備權利能力和行為能力,同時對抵押物有完整的所有權和處分權。②抵押物必須符合法律規定。從各國立法來看,并非所有不動產均可設定抵押權,根據我國《擔保法》和《城市房地產管理法》等相關法律規定,下列不動產是不能作抵押的。A、用于、醫療、市政等公共福利的不動產;B、列入文物保護的建筑物和具有紀念意義的建筑物;C、已被依法公告列入拆遷范圍的房地產;D、被司法機關或行政機關依法查封的不動產;E、產權關系不清或有爭議的財產;F、來自全體共有人書面同意的不動產;G、未取得合法權證的違法建筑物。③價值評估應該公允。抵押物的價值應該經過具有評估資格的評估機構進行評估,做出合理公允的評估報告,然后根據評估的價值確定抵押率和擔保價值。④辦理抵押登記。依照我國法律,不動產的抵押必須辦理抵押登記,抵押合同自登記之日起生效。

3、我國有關不動產抵押貸款的主要法律法規。

我國關于不動產抵押的法律主要體現在《擔保法》和《城市房地產管理法》等法律中。另外還有一些法律法規對不動產抵押也進行了規范:比如《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國土地管理法》、《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》、《城市房地產抵押管理辦法》、《關于土地使用權抵押登記有關問題的通知》、《農村集體土地使用權抵押登記的若干規定》等。以上這些法律法規對不動產的抵押適用范圍、生效條件、抵押程序及效力等都作了明確規定,在實際操作中一定要以上法律執行。

二、不動產抵押貸款的主要風險形式及形成原因

(一)借款人信用意識淡漠,一物多押騙取銀行貸款。

《商業銀行法》第36條規定:商業銀行貸款借款人應當提供擔保。該法確定了貸款發放應當擔保的原則。另一方面,隨著中國加入WTO,和國際接軌日益密切,銀行的風險意識在不斷加強,商業銀行在發放貸款時要求借款人提供貴客擔保,各擔保方式中又以抵押最受歡迎。于是借款人為了多獲取貸款,往往將同一財產多次向多家銀行抵押,其主要表現形式有:

1、擔保法生效前將財產抵押給甲銀行,擔保法生效后又將同一財產抵押給乙銀行。由于在擔保法生效前,抵押合同的生效不以登記為要件,借款人將不動產抵押給甲銀行時,不動產的主管部門沒有登記記錄。借款人利用這一漏洞,在擔保法生效后,又將同一財產抵押給乙銀行,并進行登記。甲銀行的貸款擔保因乙銀行的抵押權的設定而落空。2、抵押人將其不動產的產權證書押于甲銀行取得貸款,又在騙得不動產主管部門補發的產權證書后,將該不動產抵押給乙銀行,并辦理抵押登記。3、利用登記部門工作銜接失誤,將房地產重復抵押騙取貸款。在我國多數城市,房產和土地多由二個部門管理,即分別由房產局和土地局主管,而且由于體制上的原因,兩個部門之間很難溝通。抵押人正好抓住這點,先是和甲銀行簽訂借款合同,將“土地使用權及地上建筑物”抵押給銀行,并到土地管理局辦理抵押登記,隨后,抵押人又將該土地上的房產抵押給乙銀行,并在房產局辦理登記。而根據不動產的特點和法律規定,土地與其地上建筑物應同時抵押,這樣同一房地產的重復抵押使得甲、乙銀行在實現抵押權時勢必發生沖突,給貸款造成風險。

(二)轉貸或借新還舊時沒有重新設定抵押,貸款變為信用放款。

附隨性是抵押權的特性之一,即抵押權不能獨立存在,它必須依附于主合同,隨著主債權存在而存在,隨著主債權的消滅而消滅。銀行承兌匯票墊款或信用證墊款轉貸款和借新還舊都是用一筆新發生貸款償還原已存在的墊款或貸款,其結果是一筆新債發生,一筆舊債消滅,其擔保效力并不當然及于新發生的債權。而在實踐中往往錯誤地認為:抵押合同約定的抵押期間于轉貸或借新還舊時還未到期,甚至長于新貸款的到期日,抵押在轉貸或借新還舊時仍然有效,其擔保效力應及于新貸款,因而在辦理新貸款時,沒有與抵押人重新辦理抵押合同及辦理抵押登記,使新貸款變成沒有抵押的信用放款。

(三)抵押人擅自以共有不動產抵押,抵押行為無效。

根據法律規定,抵押人只能以其擁有合法所有權或用益物權的不動產設定抵押,否則抵押行為無效。共有財產的抵押必須經全體共有人書面同意,不則抵押人無權就共有財產設定抵押。以共有財產設定抵押無效的行為主要有三種形式:

1、抵押人擅自以家庭各成員共同所有,各家庭成員對共同房產平等地、不分份額地享有所有權。任何一名家庭成員對該共有房產作處分必須經其它成員書面同意,否則處分無效;2、抵押人擅自以夫妻共有財產作抵押。根據我國《婚姻法》等相關法律規定:除雙方另有約定外,在婚姻存續期間,夫妻任何一方或雙方取得的財產屬二人共同所有;婚前歸一方所有,但婚姻存續超過一定時間的也屬共同財產。對夫妻共同財產,任何一方未經另一方同意私自抵押的,其抵押行為無效;3、抵押人擅自以與其它共有人共有的財產未經他人同意的,其抵押行為無效。

(四)抵押不登記,抵押行為無效。

在不動產上設定抵押,世界各國均要求設立抵押登記。有的國家規定抵押登記是抵押登記行為的對抗要件,有的國家規定登記是抵押行為的生效要件。根據我國的《擔保法》規定,登記是抵押合同生效的必要條件,抵押合同不經登記不發生法律效力。在實踐中,由于工作人員對法律知識掌握程度各異,或許為節省融資成本,往往出現下列情況:1、只簽訂抵押合同不辦理登記;2、同抵押人簽訂抵押合同,不辦理抵押登記,但扣留辦理抵押時的不動產權證書;3、只同抵押人簽訂抵押合同,而不辦登記,但辦理抵押合同登記,并賦予公證文書強制執行力。以上三種形式雖然抵押合同已簽訂成立,但抵押合同并未生效,對抵押人沒有任何約束力,貸款到期后銀行也無法主張抵押權。

(五)抵押物評估價值與實際價值差距較大,債權難以全部保全。

抵押貸款對銀行而言最根本的目的是確保債權的安全,故抵押債權的價值應大于或等于債權。《擔保法》也規定,抵押擔保的債權價值不得超過抵押物的價值。而且銀行還往往設定一個抵押比率,以進一步保障貸款安全。但在實踐中,一方面抵押物的價值隨市場行情而變動,相對不確定;另一方面借款人為了多貸款也常想盡一切辦法抬高抵押物價值,最終抵押物可能無法滿足擔保債權的需要,其主要表現在:1、中介機構的不規范競爭使得其常應抵押人的要求高估抵押物的價值,抵押人藉此高估的評估報告抵押貸款;2、銀行業務人員經驗不足,根據抵押人提供抵押物資料主觀確定抵押物的價值,致使抵押品價值水份大,抵押物實際價值小于貸款金額。這種操作實屬違規操作。3、用土地使用權抵押時,勿視取得土地使用權的方式。凡是通過劃報方式取得土地使用權的,均未交納土地出讓金,如果貸款到期需將抵押物變現時,必須交40%-60%的出讓金,結果實現抵押權時,實現所剩價值款很少,很難實現全部債權。

(六)法律規定不得設定抵押的財產。

隨著經濟體制的不斷深化,事業單位的經濟運行也發生巨變,它們對資金需求在與日俱增,而事業單位貸款的效益性、安全性也引起各家銀行的高度重視,但在實際操作中,根據《貸款通則》和《擔保法》的有關規定,公益事業單位的某些財產是不得對外設立抵押擔保的。《擔保法》明確規定,公益單位是不能作為保證人的,禁止以社會公益單位的具有公益性質的設施作為抵押物。但是在《若干規定問題解釋》中規定了社會公益單位“以其擁有的公益性質以外的設施為自身的債務設定抵押的,人民法院可以認定有效。”在實踐中,往往分不清哪些屬公益性財產而盲目設定抵押,使抵押行為無效。另外導致抵押貸款形成風險的還有以下一些形式:比如抵押物極難變現,抵押擔保虛化;行政部門違規行政導致抵押無效;主合同無效導致抵押無效;抵押人以其財產設定抵押后,在6個月內宣布破產;抵押人將其全部財產抵押給一個人;銀行與債務人惡意串通,騙取第三人抵押等。上述這些均會造成貸款抵押無效的行為。

三、關于不動產抵押貸款的風險防范措施

針對以上提到的貸款風險形式,要想減少風險發生,應采取如下控制風險的措施:

(一)加強制度建設,構建行之有效的不動產抵押貸款風險的防范體系。

在實施貸款前,一定做好事前調查和初審工作,確保不動產抵押貸款的真實性。授信部門要在以下幾方面做好工作:1、抵押不動產取得的合法性,是否違法占地,是劃拔土地還是經過市場交易取得的土地,權屬是否有爭議;2、抵押物是否已被依法查封、扣押、監管或以其它方式限制流轉;3、抵押物是否被列入文物保護范圍或被列入拆遷范圍;4、土地是否集體土地,(集體土地不得轉讓和抵押),是否已閑置2年或接近2年;5、抵押物是否屬于同一人,私有共有,是否經過共有人同意;6、抵押物是有否有轉讓或正在長期租賃現象,(如長期處于租賃狀態,且已付過租金,將直接抵押權的足額實現);7、驗證抵押人提供的抵押物的材料是否真實,復印件和原件進行核實,必要時必須取得政府主管部門的證明文件;8、確定評估機構是否具體主體資格,抵押物的評估價格是否公正等。

(二)堅持房地產時抵押的原則。

在我國,對土地及其地上建筑物或構筑物,采取的是“二元主義”,即將土地和地上建筑物看做二項不動產,共各自獨立,分屬不同的權方主體,在一定條件下分別抵押給不同的債權人。由于房屋和土地在物理上具有不可分割的屬性,當其分別抵押給不同債權人時,抵押權人實現抵押權時可能會發生沖突,給貸款造成風險。有鑒于此,銀行在發放不動產抵押貸款時,必須堅持房屋和土地同時抵押的原則。

(三)嚴格抵押程序,及時依法登記。

各國的物權立法均要求對物權的變動采取一定方式公布于大眾,對不動產采取登記方式 ,我國的《擔保法》規定,不動主抵押合同的生效要件是依法進行登記,不經登記不生效。因此,銀行在辦理不動主抵押貸款時,必須在簽定抵押合同后,及進到各相應主管部辦理抵押登記。

(四)借新還舊或轉貸時的風險防范。

借新還舊或墊款轉貸時,從法律角度看是一個舊的債權債務消滅和一個新的債權債務關系產生的過程。根據我國《擔保法》的規定:“抵押權與共擔保的債權同時存在,債權消滅的,抵押權也消滅。”因而,為原有債權債務履行設定的擔保必定隨著舊債權債務關系的消滅而消滅,新成立的債權的擔保必須重新設定方為有效。為規避借新還舊或墊款轉貸時,導致抵押失效的法律風險,實踐中可采取以下幾種方法:1、借新還舊或墊款轉貸時,就新成立的債權重新設立抵押并辦理登記;2、在辦理貸款,承兌或開方信用證時,直接與抵押人簽定最高額抵押合同。但簽定最高額抵押合同時,有二個必須在合同中約定清楚,其一最高額是指發生額還是余額,其二是抵押人愿意連續提供抵押擔保的債務的發生期間,即抵押人愿意就多長時間內發生的債務提供擔保抵押。

(五)對抵押的財產進行認真審核,避免單方抵押無效。

特別是在零售貸款中,用現有住房作抵押貸款較多,銀行在貸款制一琿要落實房屋的產權關系,房屋產權是部分還是全部,是家庭所有成員共有還是夫妻共有。因為根據我國《擔保法》規定,只有共人有全部以書面形式同意抵押情況下,抵押扣保合同才能有效,所貸前一定要落實情況,必要時請求主管部門出示證明。

其它注意事項包括審查抵押物的合法性;國有資產作抵押時是否經過發政委批準;集體財產抵押時是否經過全體職代會通過,有限責任公司或股份有限公司財產抵押時是否經過董事會批準;用劃拔土地抵押時應征得市縣人民政府土地管理部門的批準,足額扣減應交納的土地出讓金等。

四、公益事業單位貸款存在問題

隨著我國的加快,人民群眾對公益事業的要求越來越高,原公益事業單位的服務已遠遠滿足了不群眾的需要,加大投入改善設施是公益事業迫切需解決的問題。而國家財政的困難無法滿足現實需求,公益事業通過銀行融資就尤為顯得重要。而現有的法律的某些規定嚴重制約著工益事業單位的融資。

根據《擔保法》和《擔保法若干問題的解釋》的有關規定,社會公益事業單位不能做為保證人,禁止以社會公益單位的具有公益性質的設施作為抵押物。僅規定社會公益單位的具有公益性質的設施“以外的財產為自身債務設定的抵押,人民法院可以認定有效。該項規定在一定程度上限制了社會公益事業的發展。在現實生活中,社會公益事業在融資的目的在于購置高尖端設備和用于完善社會公益事業的設施,但依照法律規定,社會公益單位可以用以抵押的財產只能是盈利性財產,不得具有公益性,也就是說,即使用銀行的資金購買的設備,也不能作為抵押物抵押給銀行。”由于社會公益單位的盈利性財產價值較其所融資金而言往往反差較大,在社會信用體系尚不完善的今天,籠統地將社會公益單位可以設定抵押的財產加以限制并不利于社會整體服務水平的提高。

要解決這一問題,應根據社會公益單位在社會經濟生活中的地位劃分為非盈利社會公益和盈利性社會公益單位。對非盈利性社會公益單位由國家財政專項拔款支持。對盈利性單位,應允許其以自身設施作為抵押擔保,以利其發展壯大和向其它社會成員提供更加便利的社會公益服務。

不動產抵押貸款較其它擔保貸款而言風險較小,已成各家銀行接信業務中的主要方式,特別是中長期接信業務,只要銀行授信人員在貸款前能認真細致做好調查,嚴格按銀行的有關規定制度和《擔保法》的要求執行,認真辦理有關手續,貸款能不斷對抵押物進行檢查,這種貸款和風險是一定會避免的。

參 考 文 獻 資 料

[1]葛春堯《不動產抵押貸款的風險及法律防范》[C]法制出版社2002年1月

[2]王炳東《規范的幾個法律問題》[J]《與實踐》中國人民銀行鄭州中心支行、河南省金融學會2001.8第42頁至43頁

[3]葉岷、范傳卿、高紅梅《房地產抵押應注意的問題》[J]《金融理論與實踐》河南省金融學會、中國人民銀行鄭州中心支行2001.12.10第57頁

[4]齊建鐵《不動產抵押貸款的風險與防范》估介師資訊網 2004年4月日

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【關鍵詞】不動產登記;改革;管理

一、不動產登記制度改革的主要內容及意義

1.不動產登記制度的主要內容

不動產,具有在自然或法律范圍內不可移動的屬性,包含土地及其定著物如房屋等。不動產登記是國家對于物權制定了的一項法律制度,由專屬部門在權利人或利害關系人申請下,對不動產物權及其變更情況進項登記,本質上具有司法效果。從最早2007年《物權法》的制定,到2013年11月國務院常務會議關于不動產登記統一制度的提議再到2016年1月21日《不動產登記暫行條例實施細則》的出臺,這一系列的相關工作彰顯了我國政府與領導對該項工作的積極重視的態度以及銳意改革的決心,標志著我國在不動產物權公示上取得了改革的實質性進步。

2.不動產登記制度改革的意義

我國的不動產統一登記制度是在市場經濟發展的基礎上產生的,具有經濟學價值。它的建立為我國的不動產交易提供了清晰的產權制度,對不動產交易、獲取、處置進行了規范。簿證統一是保護物權保障公民合法利益的有效途徑,它有效化解了權力矛盾,同時也生成了反腐敗等衍生價值。不動產統一登記制度在形式上讓土地與房屋實現了房地合一,簡化了工作程序,在流程上實行一站式管理,使管理更高效,促進了房產等行業的經濟發展。此前,我國實行不動產分別登記制度按不動產所屬經濟范疇來登記信息,在房產市場上,相應信息未進行實名登記,給腐敗留下了藏身之地。不動產實現統一登記之后,對公職人員的房產信息了解更充分,為反腐倡廉提供了有力的制度疊加效益。另一方面該制度實施后國家對公民的住房信息了解更全面,提高了房產宏觀調控的準確性,房產投資人群拋售房產,在一定程度上減弱了住房空置的現象,提高了我國住房使用效率。在該制度改革的同時也為國家關于農村土地三權(經營權、所有權、使用權)分立的制度管理提供了保障,進一步保證了農民的合法利益。從長期看為房產稅及遺產稅等新稅制的健全奠定了制度基礎。此外,依此制度建立的不動產登記信息管理系統,以電子存儲的方式對不動產信息進行登記,提高了信息的安全性與準確性,符合大數據時代的要求,是管理技術的一項革新。

二、關于不動產登記制度加強管理的具體思路及措施

我國的不動產登記制度從2007年《物權法》頒布至今,經歷了近10年的時間,可見改革任務的任重道遠。我國不動產管理的客觀環境決定了改革的實施進度。首先,我國缺乏統一的不動產管理機制與條例,不同部門、不同地域對不動產分別管理,給統一登記工作帶來了難度。其次,該項工作的管理過程觸及了部門和個人的利益,實行科學、合理的統一登記制度需要一個循序漸進的過程。具體可以從以下幾個方面進行加強改革管理:

1.提高員工素質

不動產登記工作是一項動態跟蹤的工作,隨著交易事項的頻繁發生,給該項工作帶來大量的工作量,需要相關工作人員要有認真、細致的工作態度,要依據該項工作的時態特性及時進行信息登記與更新工作。此外,不動產登記工作需要相關工作人員既要有法律知識又要掌握土地管理領域的測繪等專業技術,這就需要管理部門要加強對工作人員的專業培訓,不斷完善員工隊伍的知識結構,提高專業素質。

2.加強部門管理

不動產統一登記制度是對土地、林權、房產等進行的統一管理,該制度的實施需要國土、房管、農林等多個職能機構的密切配合,要破除部門利益,避免各自為政的工作狀態,要加強部門間的溝通與銜接工作,建立統一的工作局面。

3.注重制度建設

任何一項改革的實質都是制度的革新,不動產登記制度從分別登記到統一登記是我國不動產管理歷史上的重要改革步伐,需要有健全的法律依據與之相配伍。國家及相關制度建設部門要做好頂層制度規劃工作,提高制度的合理性,從制度上引領與規范改革的腳步,同時要落實好各項相關政策,消除改革的不利因素,確保新制度實施期間的平穩過渡。

4.實施違規問責

落實責任制,是保證制度實施的有效途徑。不動產管理是對產權、財權的管理,在管理過程中常常觸及的是個人的利益,極易誘發風險。在制度推行中,要對工作人員的錯誤及違規行為給予相應的處罰,要加強員工的自律性管理,提高風險意識,將人為因素的風險降到最低。

5.拓寬登記領域

不動產統一登記制度的建立具有非常重要的意義,隨著相關基礎制度的建立和完善,我國該項工作也應該不斷的拓寬登記的領域與范圍, 要擴大公示及交易安全維護等方面的權利范圍,提高制度的公信力和影響力,讓改革工作進行的更測底。

三、結束語

伴隨著經濟與社會的發展,我國的各項法制得到了不斷的完善與健全,不動產登記制度的變革,規范了物權及產權管理,在法制層面上創建了良好的交易環境,推動了我國經濟的健康發展。改革至今,不動產統一登記制度還需在制度、管理等各方面不斷完善,要形成健全成熟的立法與管理體系,保證不動產登記制度改革實施的合理性、合法性。相關部門及個人要重視不動產登記制度,在最大范圍內維護該項制度,推進此項改革的進程。

參考文獻:

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一、深刻認識房屋交易和不動產(房屋)登記的關系,要高度重視房屋交易與不動產登記的有效銜接

不動產統一登記改革的主要目的是:“實行一站式服務,減少辦證環節,方便企業和群眾”。房屋交易是不動產(轉移、抵押)登記的起因,不動產登記又是房屋交易的結果,房屋交易監管能降低不動產登記的風險,而通過不動產登記明晰產權才能保障房屋交易安全。房屋的轉移、抵押登記是不動產登記中最頻繁、工作量最大的工作,房屋交易和不動產登記是緊密相連、一站式服務的上下環節。房屋是城鄉居民最重要的不動產,房屋交易和登記能否做到便民、安全、高效,與人民群眾利益密切相關,直接關系著人民群眾對政府機關的評價和影響,也是檢驗改革成敗的主要標準。

回顧我國房屋交易和房屋登記的發展歷程,是先有房屋交易后有房屋的權屬登記。為維護房地產市場秩序,保護交易安全,各地于上世紀80年代中期先后成立了房屋交易管理機構和房屋權屬登記機構。由于房屋交易管理和房屋權屬登記管理機構分設,群眾辦事不方便,于2000年住建部倡導房屋交易登記一體化管理,全國各地陸續將兩個機構合并成立房屋交易和登記中心,真正實現了“一站式”服務。這些歷史的經驗總結應吸取和借鑒。

二、房屋交易管理機構和不動產登記機構的設置要結合當地實際,充分利用現有資源,最大限度地方便群眾,減少兩個機構間的協調困難

建議采用以下兩種模式:

第一,房屋交易不動產登記機構一體化,即一個機構負責房屋交易和不動產登記。黨政、人事管理直接隸屬市(縣)人民政府,房屋交易管理業務接受住建(房產管理)部門的指導監管,不動產登記業務接受國土部門的指導監管,按時完成住建(房產管理)和國土部門下達的各項任務。

第二,房屋交易和不動產登記機構分設者,房屋交易隸屬住建(房產管理)部門,不動產登記隸屬國土部門。兩個機構在一個辦事大廳,設立房屋交易不動產登記綜合服務窗口,做到“一站式”服務。即群眾一次性申請,兩個機構所需資料一次性收齊,一次錄入(掃描)信息共享,然后分別審核,資料內部轉遞(分揀、建檔),一次性收費,一次性發放不動產權證,房屋交易申請資料和不動產登記申請資料分別歸檔。

三、只有做到房屋交易登記信息適時共享,才能降低房屋交易登記機構分設所帶來的風險

房屋交易登記機構已經分設且沒有在一個辦事大廳設立綜合窗口的,為方便群眾辦事,防范交易登記風險,一定要做到房屋交易、不動產登記信息適時共享。如果不能適時查閱住建(房產管理)部門的樓盤表,不能隨時查閱登記機構的登記簿,就不能確定房屋的權屬、抵押、限制狀況,就有可能出現房屋重復買賣、重復抵押,將已抵押、查封的房產進行轉讓,不能上市交易或購買的房產被上市交易或購買,影響房地產市場的調控,造成房地產市場秩序的混亂,甚至引發法律訴訟和國家賠償。

四、機構分設者,房屋面積管理和土地面積管理仍由房產、國土部門各司其職,互相配合

房屋面積管理仍由房產部門負責的理由如下:一是中編辦文件規定房屋產權管理仍由住建部門負責,房屋面積是房屋產權管理的一個重要內容,也是建立個人住房信息系統不可缺少的組成部分,國土資發 〔2015〕90號兩部委文件已對該問題有明確界定;二是房產部門有《房產測量規范》和政策法規,有專業的房產測繪隊伍;三是為加強房地產市場管理,維護房地產市場秩序,保護購房人的合法權益,減少房屋合同面積與實得面積糾紛,在核發商品房預售許可證、簽訂購房合同前要進行房屋面積預測算并記載樓盤表;四是在房屋交易登記的前期工作環節確定房屋面積,且誰測繪誰負責,可有效防止因交易面積和登記面積差異引起的矛盾;五是國土部門有土地測繪的政策法規和專業隊伍,房產測繪和土地測繪政策性、專業性非常強,暫時還不能兼容。

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